Anderungskündigung vor Jahren ohne Anhörung des BR - nichtig?

Question

Hallo. Eine Kollegin erkrankte vor ca. 7 Jahren an Krebs. Aus dieser Erkrankung resultierte eine Schwerbehinderung von 80%. Während der Eingliederungsphase vor ca. 3 jahren erhielt sie eine Änderungskündigung, mithilfe deren sie versetzt wurde und ihr bisheriges Gehalt um 1/3 Gekürzt wurde (Gehaltsgruppe Lageristin; früher qualifizierte Sachbearbeiterin / Übersetzerin). Der Betriebsrat wurde zu der Änderungskündigung nicht angehört. Die MAin hat, nach ihrer Krankheit immer noch psychisch belastet und froh, überhaupt wieder arbeiten zu können, den neuen Arbeitsvertrag unterschrieben. Ich war damals noch nicht im BR, habe aber den BRV gefragt, der selbst überrascht war und bestätigte, dass der BR nicht angehört wurde. Ist die Änderungskündigung nichtig, weil der BR nicht angehört wurde? Oder verjährt das irgendwann? Könnte die MAin die Kündigung immer noch anfechten? oder was kann der BR tun? (Schreck lass nach - was funktioniert in dieser Firma eigentlich richtig???)

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Kölner · Answer

@see-see
Der AV ist gültig, er ist unterschrieben und fertig! Da hilft auch kein nachträgliches Jammern - auch nicht vom BR.
Allenfalls: Zukünftige Fälle gilt es zu verhindern...

see-see · Answer

Und wie ist dann der § 102 Abs. 1 Satz 2 auszulegen? "Eine ohne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung ist unwirksam"...

Kleine Hexe · Answer

@see-see
eine Klage ist nur innerhalb von 3 Wochen nach Zugang der (Änderungs-)kündigung möglich.
Die Kollegin kommt etwas zu spät....

see-see · Answer

Kleine Hexe, das steht aber nicht im 102er... Wie kann man denn etwas, das nichtig ist, anfechten oder einklagen? Nichtig ist nichtig, also nicht existent. Jedenfalls versteh ich das so... als Nicht-Juristin....

Miparix · Answer

@see-see

Du möchtest gerne, dass wir hier das reinschreiben, was Du hören möchtest, doch wie schon von Kölner und Kleine Hexe richtig beantwortet ist alles Unterschrieben und viel zu spät.

1. Änderungskündigung. 
Der AG kündigt den alten und legt einen neuen Arbeitsvertrag. Richtig ist, dass vor jeder Kündigung, also auch bei einer Anderungskündigung der BR angehört werden muss, sonst ist die Kündigung unwirksam (§102 BetrVG). Der AN hat hier folgende drei Möglichkeiten:
a- er unterschreibt den neuen Arbeitsvertrag
b- er unterschreibt den neuen Arbeitsvertrag unter Vorbehalt
c- er unterschreibt keinen neuen Vertrag

Bei a gilt der neue Arbeitsvertrag, und der AN kann nichts machen, der neue Vertrag ersetzt den alten.

Bei b arbeitet der AN zunächst zu den neuen vertraglichen Bedingungen weiter. Der AN muss aber innerhalb von drei Wochen gegen die Kündigung rechtliche Schritte einleiten. Es kommt dann zu einem Rechtsstreit ob die Kündigung gerechtfertigt war oder nicht. Wenn der AG gewinnen sollte, dann gilt der neue Vertrag, gewinnt der AN, dann gilt der alte weiter.

Bei c hat der AN, wie im Fall b, drei Wochen Zeit  gegen die Kündigung rechtlich vorzugehen. Mit dem Unterschied, das wenn der AG gewinnen würde, die Kündigung gilt und der AN keinen neuen Vertrag hat.

2. Fehlende Anhörung beim BR.
Wenn es zu Fall b und c kommt, dann müsste ein guter Rechtsanwalt den AN fragen, ob der BR angehört wurde. Wenn das nicht der Fall ist, dann würde er den Rechtsstreit auf Grund dessen gewinnen und die Änderungskündigung wäre ungültig.

Fazit: Nach unserem Gerechtigkeitssinn ist es natürlich ein Unding, was Eurer Kollegin passiert ist. Der AG hat die Situation scharmlos ausgenutzt, denn die wenigsten AN wissen, wie sie sich bei einer Änderungskündigung zu verhalten haben. Deswegen ist es wichtig die Kollegen aufzuklären und immer wieder zu sagen, wie wichtig es ist, ein BR-Mitglied zu Gesprächen mit dem AG oder Personallabteilung mitzunehmen. Auch wenn man weiß, dass jemand länger krank ist, diesen mal zu Besuchen und vor solchen Änderungskündigungen zu warnen.

see-see · Answer

Hallo Miparix! Danke für Deine Auführungen und: NATÜRLICH will ich für meine Kollegin etwas Positives hören!
Woraus kann ich denn entnehmen, dass die Unwirksamkeit der Änderungskündigung mangels Anhörung des Betriebsrats keinerlei Folgen hat, solange der Arbeitnehmer den neuen Arbeitsvertrag unterschreibt? Wenn doch die Änderungskündigung unwirksam war, so ist sie doch so zu behandeln, als wäre sie gar nicht ergangen, oder? Wo kann ich etwas über die Rechtsfolgen einer unwirksamen Änderungskündigung nachlesen? Die Folgen, die du beschreibst, berücksichtigen ja nicht den Tatbestand einer unwirksamen Änderungskündigung, sondern das sind die Rechte, die jeder Arbeitnehmer bei Erhalt einer (vielleicht auch wirksamen) Änderungskündigung hat. Wenn die Änderungskündigung jedoch mangels Anhörung des BR per se schon unwirksam ist: WAS ist denn da noch anzufechten? Irgendwie hab ich da anscheinend einen Hänger....

Kölner · Answer

@see-see
So wie Du das beschrieben hast gehe ich ja noch nicht mal von einer Änderungskündigung aus, sondern von einer 'freiwilligen Unterschrift' unter einem neuen AV...

see-see · Answer

Kölner: spielt das denn eine Rolle? Ein Arbeitgeber kann ja schlecht mit ein und derselben Person 2 Arbeitsverträge über sich überschneidende Arbeitszeiten haben. Also muss er doch den ersten vorher kündigen. Tut er dies nicht und macht trotzdem mit dem AN einen neuen Vertrag, so würde ich eine stillschweigende Kündigung in jedem Fall unterstellen. Und auch das ist rechtswidrig: Kündigungen jedwelcher Art sind in Schriftform zu fassen. Aber das weißt du alles selbst. Je länger ich darüber nachdenke, um so weniger schlüssig wird mir dieser Fall. Eine mir einleuchtende Erklärung, warum die Änderungskündigung nicht gem. § 102 unwirksam sein sollte, habe ich jedenfalls für mich noch nicht gefunden.

kai271 · Answer

Hallo,

@see-see: stimmt, so abwegig scheint mir Dein Einwand nicht zu sein. Hast aber leider trotzdem nicht recht:-):

"Die Geltendmachung der Unwirksamkeit einer Kündigung wegen fehlender Anhörung nach § 102 ist seit dem 1. 1. 2004 an die Klagefrist gem. § 4 KSchG gebunden."
(BetrVG § 102 Mitbestimmung bei Kündigungen  Kania  Erfurter Kommentar 
zum Arbeitsrecht, 8. Auflage 2008 ) Rn 29-30

sowie den Fitting, 22.Auflage, § 102, RN 63a

see-see · Answer

Danke, Kai271! Das hat nun auch für mich Hand und Fuß. Es bleibt also für mich nachzuprüfen, ob der Kollegin überhaupt schriftlich gekündigt wurde... Hoffentlich nicht...   :-))