Widerspruch zu einer Einstellung nach § 99 - Wie würdet Ihr unsere Chancen einschätzen?

Question

Guten Morgen allerseits!
Ich würde mich freuen, zu folgendem Sachverhalt ein paar Meinungen von Euch zu hören: Die GL hat eine Stelle ausgeschrieben, auf die es u.a. auch zwei interne Bewerbungen gibt. Bei beiden Bewerberinnen handelt es sich um Teilzeitkräfte, die schon seit längerer Zeit signalisieren, dass sie Interesse an Vollzeitbeschäftigung haben. Beide Kolleginnen haben die Qualifikationen, die dem Anforderungsprofil der ausgeschriebenen Stelle entsprechen. Sie sind neben externen Bewerberinnen auch zu Gesprächen eingeladen worden. Sollte sich die GL nun für eine der externen Bewerberinnen entscheiden, planen wir, der Einstellung nach § 99 (2) 1. zu widersprechen. Wir würden den Widerspruch mit § 9 des TzBfG begründen: "Der Arbeitgeber hat einen teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer, der ihm den Wunsch nach einer Verlängerung seiner vertraglich vereinbarten Arbeitszeit angezeigt hat, bei der Besetzung eines entsprechenden freien Arbeitsplatzes bei gleicher Eignung bevorzugt zu berücksichtigen, es sei denn, dass dringende betriebliche Gründe oder Arbeitszeitwünsche anderer teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer entgegenstehen." Wie würdet Ihr unsere Chancen einschätzen?

ridgeback · Answer

@Indigo,
eure Chancen sehe ich als ziemlich gering an, weil der Arbeitgeber in der Entscheidung über die Einstellung dem Bewerber gegenüber frei und nicht begründungspflichtig ist.

Petrus · Answer

@Indigo: Im Prinzip habt ihr recht - ABER: "gleiche Eignung" ist ein (für ArbGeb) nettes Stichwort. Er wird immer Gründe finden, warum der externe besser ist...
Wenn er dazu natürlich zu blöd ist (und das wie in unserem Fall im Gütetermin vom Richter bestätigt kriegt), kann man die Einstellung natürlich hinziehen, bis der externe keinen Bock mehr hat...

Immie · Answer

@ridgeback
Also im Kommentar des TzBfG steht...
Eine Einstellung eines externen Bewerbers unter Verstoß gegen §9 TzBfG,
ist ein Verstoß gegen ein Gesetz iSd §99 Abs 2 Nr 1 BetrVG

ridgeback · Answer

@Immie,
...und wie willst Du den Beweis erbringen, da der AG doch nicht begründen muß warum er den Externen bevorzugt?

erwin · Answer

@ridgeback

.. ber dem BR gegenüber muss der AG seine Entscheidung begründen. Doch es dürfte hier einem geschickten AG nicht schwer fallen, hier eine Begründung rein auf der besseren Eignung / Fähigkeiten abzugeben. Vor allem wenn es sich um eine ander Tätigkeit handelt also die welche die Teilzeitkraft z.Zt. ausübt.

Immie · Answer

Also ich finde §9 TzBfG da eigentlich recht eindeutig.
Und wenn man dann noch §7 Abs 2 TzBfG dazu nimmt, gegen den der AG ja scheinbar auch verstossen hat...

ridgeback · Answer

@immie, erwin,
Für folgenden Auszug fehlt mir leider das Az.:
Unser Arbeitsvertragsrecht geht - zumindest nach der herrschenden Meinung und auch der Rechtsprechung - von der Abschlussfreiheit auch des Arbeitgebers aus. Diese ist zwar durch einzelne verfassungsrechtliche, gesetzliche und kollektivvertragliche Regelungen eingeschränkt, im Grundsatz aber immer noch gewährleistet. Die bestehenden rechtlichen Bindungen (etwa aus Art. 33 II GG, aus § 611a BGB) sind weitgehend nur spezielle Diskriminierungsverbote. Der Arbeitgeber ist in der Entscheidung frei, ob er überhaupt Arbeitsplätze schaffen und ob er bestehende Arbeitsplätze besetzen will. Er ist aber auch in der Entscheidung frei, welchen der Bewerber er auswählt; er schuldet für seine Einstellungsentscheidung, bei der er nicht an den Gleichbehandlungsgrundsatz gebunden ist, keine sachliche Rechtfertigung. Dies impliziert, dass er auch über die qualifikationsmäßigen Voraussetzungen der Stelleninhaber als der Grundlage seiner Einstellungsentscheidungen zu befinden hat.
Im Zusammenhang mit dem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei Stellenausschreibungen hat das BAG die alleinige Kompetenz des Arbeitgebers betont, festzulegen, welche Funktionen innerhalb des Betriebs der Inhaber einer bestimmten Stelle zu erfüllen hat und welche Anforderungen an den Inhaber einer bestimmten Stelle bzw. den  Bewerber für eine bestimmte Stelle zu stellen sind. Das BAG hatte bereits in früheren Entscheidungen klargestellt, dass dem Betriebsrat bei der Festlegung von Anforderungsprofilen, Stellenbeschreibungen und Funktionsbeschreibungen kein Mitbestimmungsrecht zusteht. Mit den Anforderungsprofilen legt der Arbeitgeber fest, welche fachlichen, persönlichen und sonstigen Anforderungen ein Stelleninhaber erfüllen soll. Das BAG bezeichnet es dabei ausdrücklich als gleichgültig, ob die in den Anforderungsprofilen ausgewiesenen Anforderungen objektiv Voraussetzung dafür sind, dass die Aufgaben dieser Stelle erfüllt werden können oder ob sie darüber hinausgehen oder eventuell auch dahinter zurückbleiben. Der Arbeitgeber braucht also die von ihm erstellten Anforderungsprofile dem Betriebsrat gegenüber nicht zur Disposition zu stellen.

Indigo · Answer

@immie
Vielen Dank für den Hinweis auf § 7 TzBfG - das gibt noch mal schönes zusätzliches Futter, weil die Vollzeitstelle, die jetzt ausgeschrieben ist, sich inhaltlich sehr schön aufteilen lässt - und eine Information darüber tatsächlich unterlassen worden ist.

@all
Na ja, vielleicht kommen wir damit vorm Arbeitsgericht nicht durch. Aber immerhin können wir doch eine schöne "Quälmasse" aufbauen.

Angie · Answer

Hallo Indigo,

mit deinem ersten Beitrag liegt ihr völlig richtig. Ihr müßt nur bei der Begründung noch den § 99 BerVG Abs. 2 P.3 hinzufügen.

MfG
Angie

Petrus · Answer

@indigo:
naja, lasst euch mal die Begründung vom ArbGeb geben - vielleicht habt ihr ja Glück und er ist tatsächlich zu blöd ;-)
Die fehlerhafte Ausschreibung kommt aber auch gut - reicht zumindest für eine "Ehrenrunde": Neue Ausschreibung mit "Schamfrist" für die Bewerbungen, ...

@Angie: Was siehst Du unter Punkt 3? Die Tz-Kraft soll nicht entlassen werden und eine Benachteiligung liegt auch nicht vor (nur ein nichtgewährter Vorteil). Und der Rest läßt sich gut unter "in der Person liegende Gründe" zusammenfassen: Sie ist (nach Meinung des ArbGeb) nicht ausreichend qualifiziert.