Zurueckbehaltungsrecht wenn Zuschlag verweigert wird?

Question

Hallo,

folgende Situation:

Arbeitgeber A beschaeftigt Mitarbeiter in einem Vollkonti-Schichtsystem, bei dem ca. 30 Prozent der zu leistenden Arbeit monatlich auf Nachtarbeit entfaellt (23 Uhr - 6 Uhr). Ein Teil der Arbeitnehmer erhaelt dafuer Nachtzuschlag, ein anderer Teil (zu dem auch Arbeitnehmer B gehoert) nicht. Eine Begruendung gibt die Geschaeftsleitung nicht an. Die Vertraege der Mitarbeiter enthalten keinerlei Formulierungen, nach denen Nachtarbeit mit den Regelbezuegen abgegolten waere; einzig von "Schichtdienst" ist die Rede.

Arbeitnehmer B ist stellvertretender Vorsitzender des Betriebsrates im Hause, dessen Vorsitzender sich regelmaessig von der GF einwickeln laesst und deshalb davor zurueckschreckt, Nachtzuschlaege gemaess ArbZG fuer den betroffenen Teil der Arbeitnehmer zu fordern, geschweige denn Druck z. B. dadurch aufzubauen, die Vorlage der Dienstplaene zu verlangen und jeden Dienstplan abzulehnen, bei dem Arbeitnehmer zur Nachtarbeit zitiert werden, die dafuer keinen Zuschlag erhalten.

B moechte deshalb nun -ohne in einen Interessenskonflikt wegen seines Mandates zu gelangen- A schriftlich mit Fristsetzung auffordern

- ab dem 1. Januar 2010 Nachtzuschlag gemaess § 6 Abs. 5 ArbZG i. V. m. § 611 BGB zu verlangen oder
- A untersagen, ihn nach dem 1. Januar 2010 noch zur Nachtarbeit heranzuziehen. Zusaetzlich verlangt er fuer die erhebliche, in den zurueckliegenden 2 1/2 Jahren geleistete Nachtarbeit
- einen Pauschalbetrag von EURO 1.000,- zusammen mit dem naechsten Gehaltslauf.

Fuer den Fall, dass kuenftig kein Nachtzuschlag gezahlt, B aber trotzdem von A zur Nachtarbeit herangezogen wird, droht B mit der Ausuebung des Zurueckbehaltungsrechtes fuer den Zeitraum zwischen 23 Uhr und 6 Uhr.

Fuer den Fall, dass die Einmalzahlung abgelehnt wird, droht B damit, den vollstaendigen Betrag (ca. Faktor 2,5) klageweise einzufordern.

Mal abgesehen davon, dass B danach nicht mehr sehr populaer bei A sein wird - kann B trotz Mandates so vorgehen (B ist ja schliesslich nicht nur Betriebsrat, sondern auch Beschaeftigter)? Und vor allem - hat B ein Zurueckbehaltungsrecht?

Und Ja, B bin ich.

Danke + Gruss,

JePiLein

EDIT: Fiesen Typo gefixt. Echt jetzt, Junge!

kriegsrat · Answer

einige gedanken hierzu :
verwirkung von ansprüchen
nachforderungen unter beachtung der ausschlußfristen (evtl überprüfen nach 305 BGB)
ist nichts vereinbart im AV, 3 jahre verjährungsfrist

Die Verwirkung ist ein Untertatbestand der unzulässigen Rechtsausübung. Diese hat ihre Rechtsgrundlage in dem Gebot von Treu und Glauben (§ 242 BGB). Ein Anspruch ist verwirkt, wenn der Gläubiger mit der Geltendmachung des Anspruchs längere Zeit abwartet, sich infolge dieses Zeitablaufs für den Schuldner ein Vertrauenstatbestand gebildet hat, mit der Geltendmachung des Anspruchs nicht mehr rechnen zu müssen, und dem Schuldner deshalb eine Einlassung auf die Geltendmachung des Anspruchs nicht mehr zugemutet werden kann (Senat 25. April 2001 - 5 AZR 497/99 - BAGE 97, 326, 329; BAG 25. März 2004 - 2 AZR 295/03 - AP MuSchG 1968 § 9 Nr. 36 = EzA MuSchG § 9 nF Nr. 40)  .

was ist genau vertraglich vereinbart?
Ein Nachtarbeitszuschlag kann auch in einem einheitlichen Gehalt enthalten sein. In diesem Fall ist die Pauschalabgeltung gemäß § 307 Abs.3 Satz 2 BGB einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs.1 Satz 2 BGB zu unterziehen. Bei der Prüfung, ob die pauschale Abgeltung des Nachtarbeitszuschlags klar und verständlich geregelt ist, sind gemäß § 310 Abs.3 Nr.3 BGB auch die den Vertragsschluss begleitenden individuellen Umstände zu berücksichtigen. Diese können - wie im vorliegenden Fall - dazu führen, dass eine nach objektiven Maßstäben intransparente Regelung der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs.1 Satz 2 BGB Stand hält.
Bundesarbeitsgericht (BAG)
Urteil vom 31.08.05
(5 AZR 545/04)

	"Nach dieser Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist dem Arbeitgeber zunächst überlassen, in welcher Weise die Ausgleichsleistung Inhalt des Arbeitsvertrags wird. Das Gesetz enthält insoweit keine Vorgaben. Regelmäßig werden Art und Höhe der Ausgleichsleistung im Arbeitsvertrag vereinbart. Dabei ist nicht ausgeschlossen, dass die Arbeitsvertragsparteien auf eine gesonderte Zuschlagsregelung in Form eines vom Hundertsatzes des Stundenlohnes verzichten und statt dessen den Grundlohn wegen der vereinbarten Nachtarbeit entsprechend erhöhen (...). Von einer derartigen pauschalen Abgeltung des Nachtarbeitszuschlags kann jedoch nur ausgegangen werden, wenn der Arbeitsvertrag konkrete Anhalte hierfür enthält (...). Hierfür ist regelmäßig erforderlich, dass in dem Arbeitsvertrag zwischen der Grundvergütung und dem (zusätzlichen) Nachtarbeitszuschlag unterschieden wird; jedenfalls muss ein Bezug zwischen der zu leistenden Nachtarbeit und der Lohnhöhe hergestellt sein. Das ergibt sich schon aus dem Wortlaut des § 6 Abs.5 ArbZG. Der für geleistete Nachtarbeit geschuldete angemessene Zuschlag ist danach 'auf' das dem Arbeitnehmer hierfür zustehende Bruttoarbeitsentgelt zu gewähren."
Bundesarbeitsgericht (BAG)
Urteil vom 27.05.03
(9 AZR 180/02)

1.  	Der Arbeitgeber hat das Wahlrecht, ob er den gesetzlich bestimmten Anspruch des Nachtarbeitnehmers auf Ausgleichsleistungen (§ 6 Abs.5 ArbZG) durch eine angemessene Zahl freier Tage oder einen angemessenen Zuschlag auf das dem Arbeitnehmer für die Nachtarbeit zustehende Bruttoarbeitsentgelt erfüllt.
2.  	Das Wahlrecht erlischt nicht infolge Zeitablaufs, wenn zwischen der Leistung der Nachtarbeit und der Erfüllung des Anspruchs des Arbeitnehmers ein erheblicher zeitlicher Abstand (hier: 4 Jahre) liegt.
3.  	Bei der Bemessung der Höhe des vom Arbeitgeber geschuldeten "angemessenen" Zuschlags ist nicht ohne weiteres von den Festlegungen in dem einschlägigen Tarifvertrag auszugehen. Diese können als Orientierungshilfe dienen.
Bundesarbeitsgericht (BAG)
Urteil vom 05.09.02
(9 AZR 202/01)

zurückbehaltungsrecht würde ich im vorliegenden fall kritisch, aber nicht unmöglich sehen

Der Arbeitnehmer darf von einem bestehenden Zurückbehaltungsrecht gemäß § 242 BGB nur unter Beachtung des Grundsatzes von Treu und Glauben Gebrauch machen (BAG, Urt. v. 09.05.1996 - 2 AZR 387/95 -, a.a.O.; LAG Hessen, Urt. v. 26.11.1998 - 4 (19) Sa 1360/98 -, zit. n. Juris; LAG Köln, Urt. v. 19.05.1999 - 2 Sa 1149/98 -, zit. n. Juris). Danach darf der Arbeitnehmer unter anderem die Arbeit nicht verweigern, wenn

    - der Lohnrückstand verhältnismäßig geringfügig ist,

    - nur eine kurzfristige Verzögerung der Lohnzahlung zu erwarten ist,

    - dem Arbeitgeber ein unverhältnismäßig großer Schaden entstehen kann oder

    - der Lohnanspruch auf andere Weise gesichert ist..." 	 
  
natürlich kannst du als AN deine rechte durchsetzen, daß hat nichts damit zu tun, ob du BR bist oder nicht
allerdings würde ich mir einen anwalt dazu nehmen
und erstmal den gesamten betrag einfordern, auf irgendwelche vergleichszahlungen kann man sich ja später immer noch einigen
wenn du aber von haus aus mit einem relativ geringen vergleichsbetrag ankommst, wäre das in meinen augen taktisch unklug

Laffo · Answer

"JePiLein"
auf welcher Grundlage bekommen die 'anderen' AN die NS-Zuschläge? Unterliegt ihr einem TV?
& weiter: § 6 ArbZG 
                (5) Soweit keine tarifvertraglichen Ausgleichsregelungen bestehen, hat der Arbeitgeber dem Nachtarbeitnehmer für die während der Nachtzeit geleisteten Arbeitsstunden eine angemessene Zahl bezahlter freier Tage oder einen angemessenen Zuschlag auf das ihm hierfür zustehende Bruttoarbeitsentgelt zu gewähren.

JePiLein · Answer

@kriegsrat - Vielen Dank fuer die ausfuehrliche Antwort. Das Zurueckbehaltungsrecht wuerde ich zunaechst nur androhen (um ueberhaupt mit irgendetwas Druck erzeugen zu koennen); die &#8364;1.000,- waeren unter demselben Vorzeichen zu sehen: beweg Dich auf uns zu und bezahle allen betroffenen AN einen Zuschlag.

@Laffo -  Es existiert kein Tarifvertrag fuer uns; dafuer ist unsere Branche und Dienstleistung zu speziell. Wir koennten versuchen, einen Vertrag zwischen AG und z. B. ver.di zu erreichen - nur geht das nicht "mal eben" und wird das nur bedingt Zuspruch bei den AN finden, weil es eine ziemliche Spreizung bei den Gehaeltern und Zusatzleistungen gibt. Und wer selbst gut da steht, kaempft meist nicht so sehr gerne fuer die am anderen Ende der Nahrungskette ...

@alle - ich wuerde das Schreiben an den AG dann nach Bekanntgabe des Januardienstplanes zustellen und wie folgt formulieren:

-

Ich, Meine Strasse, 12345 Meine Stadt

Mein AG
- Geschäftsleitung / Personalwesen -
Seine Strasse
12345 Seine Stadt

                                                                                 Meine Stadt, am 21. Dezember 2009

(Nach)Forderung Nachtzuschlag, Fristsetzung, Zurückbehaltungsandrohung

Sehr geehrte Damen und Herren,

hiermit teile ich Ihnen mit, dass für die seit dem 15. Juni 2007 geleistete Nachtarbeit ein Anspruchauf Zahlung eines Zuschlages auf das Bruttoarbeitsentgelt bestand und bei andauernder Heranziehung zur Nachtarbeit auch künftig noch besteht. Dieser ergibt sich aus § 6 Abs. 5 ArbZG i. V. m. § 611 BGB. Hierauf habe ich, zuletzt am 2.September 2009 in einem Gespräch mit Herrn Dingsbums, auch hingewiesen, ohne dass darauf reagiert worden wäre. Als Nachtarbeit zählt Arbeitszeit zwischen 23 Uhr und 6 Uhr; werden mindestens zwei Stunden der insgesamt zu leistenden Arbeit in diesem Zeitfenster geleistet, ist die Arbeit insgesamt als Nachtarbeit anzusehen. Als angemessen ist im konkreten Fall ein Zuschlag i. H. v. 25 % anzunehmen (BAG, Urteil vom 27. Mai 2003, Az.: 9 AZR 180/02).

1. Ich fordere Sie auf, beginnend mit dem 1. Januar 2010 diesen Zuschlag zu gewähren oder es zu unterlassen, mich weiter zur Nachtarbeit heranzuziehen. Würde ich nach dem 1. Janua r2010 ohne Zuschlagsgewährung weiter zur Nachtarbeit herangezogen werden, behalte ich mir vor, in der Zeit zwischen 23 Uhr und 6 Uhr von meinem Zurückbehaltungsrecht Gebrauch zu machen.

2. Für den Zeitraum zwischen dem 15. Juni 2007 und dem 31. Dezember 2009 komme ich Ihnen entgegen und biete Ihnen die pauschale Abgeltung durch eine Einmalzahlung i. H. v. &#8364;1.000,- an (entspricht näherungsweise dem tatsächlichen Anspruch aus dem Kalenderjahr 2009).

Sowohl für eine Einlassung zu 1. als auch die Einmalzahlung aus 2. setze ich Ihnen eine Frist bis zum 28. Dezember 2009. Im Falle von Ablehnung oder Fristverstreichen des unter 2. angebotenen Pauschalbetrages werde ich den Gesamtbetrag klageweise einfordern.

Eine Kopie dieses Schreibens geht dem Betriebsrat zu.

Mit freundlichem Gruß

-

Als Frist wuerde ich eine Woche ansetzen. Das ist zwar irgendwie doof, weil Weihnachten vor der Tuer steht, aber ...

Gruss

JePiLein

kriegsrat · Answer

JePiLein

möchtest du das nicht doch lieber einen anwalt oder vielleicht jemanden sachkundigen von der gewerkschaft, wenn du mitglied bist,  formulieren lassen ? hm?

vielleicht findest du mitstreiter und zusammen mit der gewerkschaft könntet ihr eine art sammelklage anstrengen ?

ich würde als AG dein schreiben kaltlächelnd abheften und dir noch sogar ein gutes neues jahr wünschen...;-))

diese sache sollte man meiner meinung nach professioneller angehen................