RE: Ersatzmitglied wird gekündigt

Betriebsbedingte Kuendugung = Sozialauswahl. Bei Aufhebungsvertrag gibt es keinen Schutz, auch nicht fuer BRM, den kein AN muss diesen unterschreiben. Diese Klausel kann dazu dienen eine ggf drohende Sperre zu verhindern. Den A-Vertrag sollte man aber mal vor der Unterschrift durch Anwalt pruefen lassen.

Ach ja, bei betriebsbedingten Kuendigungen haben BRM Schutz. Wenn man also ein EBRM schuetzen will, muessen ggf BRM in Urlaub so dass EBRM zeitweise nachruecken.

Nachrücken ist leider nicht möglich, da BRM vor dem A-Vertrag im Urlaub war und es keine offizielle Ansage dazu gab, dass EBRM nachrückt. Wir sind hier nur 10 Personen, daher gibt es nur ein BRM und ein EBRM. Ist also etwas kompliziert. Laut BetrVG §21 gibt es auch keine Chance, da was nachzuholen. A-Vertrag ist geprüft und wird auch nicht unterschrieben - sonst droht Sperrfrist vom Arbeitsamt

Wenn es nur ein BRM und ein EBRM gibt, und weder eine A-Vertrag unterschrieben ist, kann doch das eine BRM nochmals in Urlaub gehen für einige Tage. Dann rückt per Gesetz das EBRM nach, auch ohne dass es aktiv werden muss und hat dann 1 Jahr Kündigungsschutz.

LAG Düsseldorf - Kündigungsschutz eines Ersatzmitglieds nach § 15 I 1 KSchG bei Erholungsurlaub des ordentlichen Betriebsratsmitglieds BetrVG §§ 25 I 2, 103 I; KSchG § 15 I 1

1. Der Erholungsurlaub eines ordentlichen Betriebsratsmitglieds führt grundsätzlich zu dessen Verhinderung gemäß § 25 I 2 BetrVG. Mit diesem Zeitpunkt erlangt das nachrückende Ersatzmitglied den Sonderkündigungsschutz des § 15 I 1 KSchG, weil der Erholungsurlaub die Pflicht zur Betriebsratstätigkeit suspendiert.
2. Es bleibt offen, ob ein Betriebsratsmitglied während des Erholungsurlaubs Betriebsratstätigkeit ausüben darf. Ist Erholungsurlaub bewilligt, so muss aus Gründen der Rechtssicherheit das Betriebsratsmitglied jedoch so lange als verhindert gelten, wie es dem Betriebsratsvorsitzenden nicht positiv anzeigt, dass es trotz des Urlaubs Betriebsratstätigkeiten wahrnehmen will.
3. Der Sonderkündigungsschutz des § 15 I 1 KSchG setzt mit Beginn des Arbeitstages ein, an welchem dem ordentlichen Betriebsratsmitglied Erholungsurlaub bewilligt ist, ohne dass es erforderlich ist, dass das Ersatzmitglied zu konkreter Betriebsratstätigkeit herangezogen wird.
4. Eine einseitige Freistellung des Ersatzmitgliedes durch den Arbeitgeber betrifft nur das Arbeitsverhältnis und führt nicht zu einer Verhinderung des nachrückenden Ersatzmitglieds. (Leitsätze des Gerichts) LAG Düsseldorf, Urteil vom 26.04.2010 - 16 Sa 59/10, BeckRS 2010, 70501 Fachdienst Arbeitsrecht, Ausgabe 26/2010 vom 8. Juli 2010

http://beck-online.beck.de/default.aspx?vpath=bibdata%5czeits%5cfdARBR%5c2010%5c305207.htm

Im Oktober wird das BRM nochmals in den Urlaub gehen. Sollte das EBRM noch da sein, würde es klappen. Ist es allerdings gekündigt vor dem Termin des Urlaubs und höchstwarscheinlich freigestellt, wie sieht die Situation dann aus? Bestehen dann noch Chancen des "Nachrückens" oder gilt die Kündigung?

Danke für die Tipps Hartmut

Ab Monat 10 kann der AG kündigen, da ja dann der Kündigungsschutz als Wahlbewerber abgelaufen ist.

Nach Ausspruch der Kündigung kann man den besonderen Kündigungsschutz nicht mehr erwerben.

Doch, bei einem BRM und nur einem EBRM die Frage, wann war das BRM nach der Wahl in Urlaub??

Wenn ja, ist ja das EBRM anchgerückt siehe das o.a. Urteil. Dann hätte es ab diesem Zeitpunkt 1 Jahr Nachwirkenden Kündigungsschutz.

Sonst muss das eine BRM hat vor Ausspruch der Kündigung dem Koll. zu lieben doch einmal ein paar Tage Urlaub machen.

Sorry, alte Antwort gelöscht... irgendwie waren hier die Informationen so weit verteilt, das ich auf dem falschen Dampfer war.

Aber nochmal:

Das BAG sieht zwar für den Fall, dass ein EBRM keine BR-Arbeit gemacht hat den nachwirkenden Kündigungsschutz von einem Jahr als nicht erforderlich an, aber ich sehe trotzdem eine Möglichkeit...

In dem Fall gibt es ja nur ein BRM und sein EBRM. Ich halte das für eine Sondersituation. Durch Kündigung des EBRM erreicht ja der Arbeitgeber die Situation, dass in Zeiten der Verhinderung des BRM der BR handlungsunfähig wird. Um die Kontinuität des BR zu erhalten (worauf das BAG ja auch ungemein Wert legt), ist deshalb ein regulär existierendes EBRM nicht abkömmlich! Es könnte also sein, dass das BAG aus diesem Grund von seiner erwähnten Rechtsprechung abweicht, weil die Kontinuität des BR in Gefahr ist. Ich würde also trotz der existierenden Rechtsprechung gegen die Kündigung mit dieser Argumentation klagen.

Im übrigen wäre zu klären, wie lange Eure 10 AN bereits bei Euch beschäftigt sind. Sofern sie alle seit vor dem 01.01.2004 beschäftigt sind und alle Vollzeit arbeiten, gilt für Euch das KSchG. Und damit müsste der AG eine Sozialauswahl machen. Die gäbe auf jeden Fall Futter für einen Widerspruch nach §102 BetrVG. Da der AG von einer betriebsbedingten Kündigung redet (was er nicht müsste wenn das KSchG nicht gilt) sehe ich Chancen dass da auch was geht...

BRM war 2 Wochen im Juni (Wahl war im März) nicht da. Bedeutet also, EBRM rückt automatisch nach. Bedeutet wiederum, EBRM hätte ab Juni 2012 Kündigungsschutz bis Ende Mai 2013. Richtig?

Hartmut

Alle MA sind meines Wissens bereits vor dem 01.01.2004 Vollzeit beschäftigt. Und ja, das EBRM hat vor, im Falle einer Kündigung zu klagen.

Danke für die Tipps, Hartmut

So ist es!! Also, auf keinen Fall A-Vertrag unterschreiben, dem Anwalt aber diese Fakten unbedingt mitteilen und dann innerhalb der 3-Wochen KSch-Klage erheben.

rkoch

Das BAG sieht zwar für den Fall, dass ein EBRM keine BR-Arbeit gemacht hat den nachwirkenden Kündigungsschutz von einem Jahr als nicht erforderlich an, aber ich sehe trotzdem eine Möglichkeit...

Von welchem Urteil sprichts Du hier?? Besonders bezieht sich das BAG Urteil auch auf EBRM welche wegen Verhinderung nachgerückt waren.

Denn das Urteil des LAG Dssd sagt ja genau das Gegenteil und ist aktuell!! Es beschreibt im weiteren die Gesetzeslage! Auch weil ja auch BRM den Kündigungschutz sofort haben, auch ihen dass sie aktiv wurden. EBRM sind in Falle des Nachrückens nun einmal keine BRM 2. Klasse.

2. Ersatzmitglieder vertreten ordentliche Mitglieder des Betriebsrats nicht nur in einzelnen Amtsgeschäften. Sie rücken gem. § 25 Absatz I 2 BetrVG für die Dauer der Verhinderung eines Betriebsratsmitglieds in den Betriebsrat nach. Der Eintritt des Ersatzmitglieds vollzieht sich automatisch mit Beginn des Verhinderungsfalls. Er hängt nicht davon ab, dass die Verhinderung des ordentlichen Mitglieds dem Ersatzmitglied bekannt ist.

BAG, Urt. v. 8. 9. 2011 − 2 AZR 388/10 (Vorinstanz: LAG Düsseldorf, Urt. v. 26. 4. 2010 − 16 Sa 59/10)

blackjack

Danke! Diese Fortführung des Dssd Urteils kannte ich nich nicht, bestätigt aber meine Aussage!

Das BAG sieht zwar für den Fall, dass ein EBRM keine BR-Arbeit gemacht hat den nachwirkenden Kündigungsschutz von einem Jahr als nicht erforderlich an, aber ich sehe trotzdem eine Möglichkeit...

Von welchem Urteil sprichts Du hier?? Besonders bezieht sich das BAG Urteil auch auf EBRM welche wegen Verhinderung nachgerückt waren.

Diese Fortführung des Dssd Urteils kannte ich nich nicht, bestätigt aber meine Aussage!

Und interessanterweise bestätigt es eben genau meine!

Zur Erinnerung: Das BRM war im Juni nicht da, jetzt haben wir August. Wir reden also nur vom NACHWIRKENDEN Kündigungsschutz.

Ich zitiere aber mal: (2 AZR 388/10 bb)): Die Auffassung des Senats, der Kündigungsschutz aus § 15 Abs. 1 Satz 2 KSchG stehe dem Ersatzmitglied nur zu, wenn es während der Zeit der Stellvertretung tatsächlich Betriebsratstätigkeit entfaltet hat, beruht auf dem anderen Schutzzweck dieser Regelung. Ihr Zweck besteht darin, eine „Abkühlungsphase“ in der Beziehung von ehemaligem Betriebsratsmitglied und Arbeitgeber zu gewährleisten und erst danach die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung wieder zu eröffnen. Hat das Ersatzmitglied während der Zeit, in der es in den Betriebsrat nachgerückt war, keine konkreten Betriebsratsaufgaben wahrgenommen, fehlt es an einer Situation, in der Konflikte mit dem Arbeitgeber hätten entstehen können; einer durch den nachwirkenden Kündigungsschutz herbeizuführenden „Abkühlung“ bedarf es dann nicht (vgl. auch BAG 6. September 1979 – 2 AZR 548/77 – zu II 2 e der Gründe, AP KSchG 1969 § 15 Nr. 7 = EzA KSchG § 15 nF Nr. 23; ErfK/Kiel 11. Aufl. § 15 Rn. 13; Richardi/Thüsing BetrVG 12. Aufl. § 25 Rn. 31).

Beachte: Das Urteil geht eben auf den besonderen Fall ein, dass das EBRM EXAKT im Moment des Zugangs der Kündigung nachgerücktes ERM war, der NACHWIRKENDE Kündigungsschutz (der möglicherweise nicht existierte) also nicht relevant war. Für die Dauer des Nachrückens ist es egal, ob ein EBRM BR-Arbeit verrichtet oder nicht. Es könnte ja sein, dass es noch VORHAT BR-Arbeit zu verrichten. Also hat es in dem Moment den vollen Kündigungsschutz, inkl. Zustimmungserfordernis des BR. Deswegen war die Kündigung auch unzulässig.

Hätte der AG mit der Kündigung nur einige Stunden gewartet, wäre obiges Zitat anzuwenden gewesen, und dann hätte die Existenz des nachwirkenden Kündigungsschutzes davon abgehangen ob das EBRM in der Zeit in der es nachgerückt war auch BR-Tätigkeit verrichtet hätte.

Und im vorliegenden Fall zitiere ich:

wie sieht der Kündigungsschutz für Ersatzmitglieder aus, die noch keine Vertretung für ein Betriebsratsmitglied wahrgenommen haben?

Ergo?

rkoch

Der nachwirkende Kündigungsschutz, auch ich redete nur von diesem, reicht doch um eine Kündigung unmöglich zu machen!

Es ist dann hier halt nur die Frage, fällt es unter § 102 oder § 103. Nachwirkend § 102. Das bedeutet, der BR sollte widersprechen, damit der AN auf Weiterbeschäftigung bis zum Abschluss der Hauptverfahren ggf. nach Jahren vor dem BAG klagen kann.

@BRMetall

Lies nochmal das Urteilszitat da oben! Zitat: (...) der Kündigungsschutz aus § 15 Abs. 1 Satz 2 KSchG stehe dem Ersatzmitglied nur zu, wenn es während der Zeit der Stellvertretung tatsächlich Betriebsratstätigkeit entfaltet hat (...)

Das BAG redet eben davon, dass es einen nachwirkenden Kündigungsschutz nur bei EBRM gibt, die während ihrer BR-Zeit auch als BR tätig geworden sind. Und nein, das ist kein Kommentar, weder von mir noch von einem RA, sondern Du kannst diesen Satz in diesem Urteil unter Rn. 40 nachlesen.

Insofern gibt es diesen nachwirkenden Kündigungsschutz in dem vorliegenden Fall nach Auffassung des BAG nicht, weil das EBRM "keine Vertretung wahrgenommen" also nicht als BR tätig geworden ist. Man kann sich darum streiten ob das BAG hier nicht etwas in ein G hineininterpretiert was da nicht steht, aber es ist nunmal so.