ordentliche Kündigung! Widerspruch!

Question

Hallo zusammen, es gibt ja laut BetrVG § 102 nur die 5 Widerspruchsgründe bei einer ordentlichen Kündigung. Jetzt meine Frage, wir haben gerade eine Kündigung auf dem Tisch liegen einer Verhaltensbedingten Kündigung, der Kollege wie uns bekannt ist hat im Moment sehr viele private Probleme ( Alkehol, Ehe u.a.), dies ist dem AG auch bekannt hat ihn aber nun ordentlich fristgerecht gekündigt. Hat ihn vorher auch schon wegen Fehlverhaltens abgemahnt. Er hat unentschuldigt gefehlt oder sich auch zu spät krank gemeldet. Ein BEM wurde nie geführt....kann ich dies als widerspruchsgrund nehmen bzw. kann sein Anwalt dies bei der Kündigungsschutzklage anführen?

saunaliese · Answer

hallo saarländer,
ist dem Arbeitgeber bekannt, dass der Kollege ein Alkoholproblem hat, bzw. hat der Arbeitgeber den Mitarbeiter gefragt, ob er ein Alkoholproblem hat und dieser hat es bejahrt oder aber verneint?
Sollte der Arbeitenehmer dem Arbeitgeber ein Alkoholproblem angezeigt haben, so ist der Mitarbeiter "KRANK".
Aus dieser Basis würde ich u.a. einen Widerspruch formulieren, da sein verspätetes Melden bzw. verspätete Einreichung der Krankmeldung, durch seine Krankheit hervorgerufen wurde, die dem Arbeitgeber bekannt ist. Da wie Du schreibst, der AG über die persönliche Situation des MA Bescheid weiß

blackjack · Answer

Da eine verhaltensbedingte Kündigung immer zukunftsbezogen ist, ist es entscheidend wie sich das Arbeitsverhältnis voraussichtlich in der Zukunft entwickeln wird. Daher sollte geprüft werden ob eine Wiederholungsgefahr besteht oder das vorangegangene Fehlverhalten Auswirkungen hat, die eine gütliche Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ausschließen.
So könnte man in einem Gespräch, mit dem Arbeitgeber, eventuell eine Lösung finden.

rkoch · Answer

@saarländer

Was aus Deinem Beitrag nicht hervorgeht: Wird er denn wegen einer der Sachen, wegen denen er in der Vergangenheit abgemahnt wurde, gekündigt? Oder aus anderen Gründen? Falls letzteres gibt es gute Chancen, dass die Kündigung an sich unrechtmäßig ist. Die Verhaltensbedingte Kündigung kann sich nur auf Gründe stützen, die entweder einen absolut offensichtlichen Verstoß gegen die arbeitsvertraglichen Pflichten darstellen (z.B. Arbeitsverweigerung), oder die entsprechend abgemahnt wurden.

Was die 5 Widerspruchsgründe angeht, die sind leider abschließend und geben in Deinem Fall nicht viel her. Gelegentlich wird sogar argumentiert, dass ein Widerspruch im Grunde bei verhaltensbedingten Kündigungen unmöglich ist.

Du kannst natürlich trotzdem einen Widerspruch daherfabulieren, er entfaltet nur nicht die gesetzlich vorgesehene Wirkung (Anspruch auf Nichtauflösung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ende des Rechtszuges), wenn er sich nicht auf einen der 5 Gründe stützt. Mancher Arbeitgeber fühlt sich davon aber mehr eingeschüchtert, als wenn man das ganze als "Bedenken" tituliert, was diese im rechtlichen Sinne aber nur sind.

Die Theorie, dass verspätete Krankmeldungen, verspätete Abgabe der AU-Bescheinigung, etc. wegen einer Krankheit (Alkoholismus) oder irgendwelcher privater Gründe vom Arbeitgeber akzeptiert werden müsste, gehört leider ins Reich der Fabeln des Arbeitsrechts. Das muss der AG nur dann akzeptieren, wenn der AN absolut an der Meldung verhindert wäre, z.B. wenn er bewusstlos oder handlungsunfähig im Krankenhaus liegt. Das er sich zu spät meldet, weil er im Alkoholrausch verschlafen hat, gehört nicht in diesen Bereich. Und gerade, dass der AG evtl. von der Situation des AN weiß, sollte gerade dem AN nahelegen sich stur an die Regeln zu halten. Denn der AG ist kein Wohlfahrtsunternehmen.

Ein nicht durchgeführtes BEM hilft leider nur bei personenbedingter (krankheitsbedingter) Kündigung, da das Fehlen eines solchen in diesem Fall nahelegt, dass der AG nicht alle Möglichkeiten ausgeschöpft hat, bevor er zum letzten Mittel der Kündigung gegriffen hat.

Streikbrecher · Answer

BEM muss der AG aber nur anbieten wenn die Grenzen des § 81 (2) SGB IX erreicht/erfüllt sind.

Ich vermute aber auch, dass selbst wenn ein BEM erforderlich gewesen und durch geführt worden wäre in diesem Fall nicht zum gewünschten Ziel geführt hätte.

Also BR sollte man hier eine BV Sucht angehen!

gironimo · Answer

Ja - die Frage der Abmahnungen und der nun genannte K-Grund sind schon wichtig. Es ist ja nicht so, dass irgendwelche Abmahnungen zur Begründung der Kündigung herangezogen werden können, die sachlich nichts mit dem K-Grund zu tun haben.

Vielleicht sagst Du uns noch mal, welchen K-Grund der AG dem BR gegenüber nennt.

Ansonsten würde ich (sofern nicht noch faktisch etwas beizusteuern ist) mit "sozial nicht gerechtfertigt" widersprechen und die wirtschaftliche Abwägung zwischen Arbeitgeberinteressen und Arbeitnehmerinteresse gegenüber stellen. Diese Argumentation trifft zwar nicht den Kern des § 102 Abs 3 Nr.1 BetrVG, sollte aber hilfsweise reichen. Habe damit jedenfalls leitlich gute Erfahrungen gemacht.

rkoch · Answer

@gironimo

> "sozial nicht gerechtfertigt" 
> Habe damit jedenfalls leitlich gute Erfahrungen gemacht.

Gegenüber Deinem Arbeitgeber oder im rechtlichen Sinne?

Der Punkt 1 aus §99 (3) BetrVG spricht leider von einer "Auswahl", bei der "soziale Gesichtspunkte" eine Rolle gespielt haben. Da bei einer personen- oder verhaltensbedingten Kündigung keine "Auswahl" zu treffen ist, kann sich dieser also nur auf die betriebsbedingte Kündigung beziehen. Insofern ist es betriebsverfassungsrechtlich leider irrellevant ob die Kündigung "sozial wegen Abwägung der Interessen nicht gerechtfertigt" ist, da alle anderen Punkte diesen Punkt nicht berühren. Im Kündigungsschutzprozess IST dieser Umstand durchaus argumentierbar und gelegentlich auch erfolgreich (siehe Fall Emmely). Für den Widerspruch des BR hingegen......