Fehlender Vergleich Sozialauswahl im Anhörungsbogen

Question

Ist das Fehlen eines Vergleichs bei der Sozialauswahl bereits ein Widerspruchsgrund gegen eine Kündigung, auch wenn der zu kündigende AN in diesem Vergleich ohnehin eine geringe Priorität hat?
Konkret:
Einer Vertriebsmitarbeiterin soll gekündigt werden. Im Anhörungsbogen wird bei der Sozialauswahl die Mitarbeiterin mit anderen Mitarbeitern aus Verwaltung und Buchhaltung verglichen. In diesem Vergleich wird klar, dass die Tätigkeiten nicht austauschbar sind. Es fehlt allerdings der Vergleich mit einer anderen Vertriebsmitarbeiterin (die eine vergleichbare Tätigkeit ausführt), der nicht gekündigt werden soll. 
Allerdings hat diese andere Mitarbeiterin aufgrund des Alters und der Betriebszugehörigkeit eh einen höheren "Punktewert" als die Mitarbeiterin deren Kündigung geplant ist.
Ist allein der fehlende Vergleich im Anhörungsbogen ein Widerspruchs oder Bedenkengrund?
Danke

rkoch · Answer

Aber selbstverständlich! Genau DAS ist es ja was §102 mit 

der Arbeitgeber bei der Auswahl des zu kündigenden Arbeitnehmers soziale Gesichtspunkte nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat,

meint. Bei einer betriebsbedingten Kündigung würde ich IMMER einen Widerspruch schreiben, es sei denn eine Vergleichbarkeit mit anderen AN ist vollkommen abwegig (Bürokraft mit Schlosser).
Gibt es bei Euch tatsächlich insgesamt nur zwei Vertriebsmitarbeiter oder überhaupt kaufmännische Angestellte? Potentiell sind alle mit gleicher Ausbildung vergleichbar.

> In diesem Vergleich wird klar, dass die Tätigkeiten nicht austauschbar sind. 

Wer sagt denn das sie austauschbar sein müssen? Wäre die eine Kollegin grundsätzlich in der Lage die Arbeit der anderen auszuführen (infolge gleicher Ausbildung) wenn sie EINGEARBEITET wird? Falls ja: Vergleichbarkeit gegeben.

Die Vergleichbarkeit im kündigungsrechtlichen Sinne ist grundätzlich weit zu fassen.

BRFrischling · Answer

gut, also hat der AG die Sozialauswahl nicht ausreichend begründet (wegen fehlendem Vergleich mit anderen MA).
Hätte er jedoch die betroffene Mitarbeiterin mit den anderen vergleichbaren MAs verglichen, wäre der "Punktewert" (Alter, Betriebszugehörigkeit, Unterhaltspfllichten, Schwerbehindert) der nun betroffenen Mitarbeiterin trotzdem unter denen der anderen MAs. Sogesehen würde die Sozialauswahl diese Mitarbeiterin sowieso treffen.
Kann man dann aber trotzdem der Kündigung widersprechen, nur weil die Sozialauswahl in der Anhörung nicht ausreichend ausführlich aufgeführt wurde?
Ich hatte es so verstanden, dass man als BR im Widerspruch dann auch klar aufzeigen muss, wen die Sozialauswahl hätte treffen müssen. Sprich: kündige die andere und verschone die eine.

petrus · Answer

Falsch verstanden - das ist nicht Euer Job.

ihr rügt den fehlenden Vergleich zw. MA X und MA Y und außerdem, wie R.Koch schon schrieb, den fehlenden Vergleich _nach_sozialen_Gesichtspunkten_ mit MA, die nach Qualifikation vergleichbar sind, wobei die tatsächlich ausgeübte Tätigkeit, wenn sie nach Einarbeitung und/oder Schulung von MA X geleistet werden könnte, keine Rolle spielt!

rkoch · Answer

> dass man als BR im Widerspruch dann auch klar aufzeigen muss, wen die Sozialauswahl hätte treffen müssen.

Klar. Aber:
1. muß sich der BR nicht auf die Personen beschränken die der AG aufgeführt hat sondern noch eigene ins Spiel bringen (für den Widerspruch reicht es wenn diese andere Person nur halbwegs plausibel ist, z.B. infolge gleicher Ausbildung, aber natürlich nur im "horizontalen Vergleich", also nicht zwischen Chef und Untergebener
2. muß sich der BR nicht dem Punkteschema des AG anschließen sondern ein eigenes Aufstellen was zu anderem Ergebnis führt. Genau genommen ist ein Punkteschema überhaupt belanglos. Die Sozialauswahl ist IMMER anfechtbar und somit IMMER ein Widerspruchsgrund. Ein Punkteschema ist einfach, aber eben im Normalfall keine rechtsverbindliche soziale Rechtfertigung. Ausnahme: Der BR hat im Rahmen eines Sozialplans die Punktetabelle mitbestimmt.

BRFrischling · Answer

Wir unterliegen nicht dem kündigungsschutzgesetz (weil nur 8 mitarbeiter - auch kein partieller kündigungsschutz von wegen novellierung 01.01.2004). in diesem falle müsste doch strenggenommen gar keine sozialauswahl vorgenommen werden.
es gibt wohl laut BAG einige wenige ausnahmen für kleinbetriebe, konnte aber hierfür keine belegstellen oder gar kriterien finden...

petrus · Answer

> Wir unterliegen nicht dem kündigungsschutzgesetz (weil nur 8 mitarbeiter - auch kein 
> partieller kündigungsschutz von wegen novellierung 01.01.2004). 

Was hat das KSchG mit der Anhörungspflicht nach §102 BetrVG zu tun?

> in diesem falle müsste doch strenggenommen gar keine sozialauswahl vorgenommen werden.

Im Prinzip nicht. Allerdings wird der BR dann eben mit der Begründung widersprechen, dass soziale Gesichtspunkte nicht ausreichend berücksichtigt wurden. Punkt.

> es gibt wohl laut BAG einige wenige ausnahmen für kleinbetriebe, konnte aber hierfür 
> keine belegstellen oder gar kriterien finden...

Ist doch auch egal. Du schreibst deinen Widerspruch und gut.
Auch wenn Du mit der besten, einleuchtendsten, nachvollziehbaren, ... Begründung widersprichst, kann der ArbGeb trotzdem kündigen. Rest ist Sache der Anwälte bzw. des ArbGerichts.