Eingliederung eines Beraters, fehlerhafte Anhörung des BR

Question

Hallo Alle,

in unserem Betrieb wurde der Posten des "Chefbuchhalters m/w" mit einem Selbstständigen Berater besetzt, obwohl sich zwei durchaus ebenso geeignete Festangestellte  des eigenen Unternehmens auch beworben hatten.  Man munkelt, der Berater war und ist ein privater Freund des Bereichsleiters....

Wie dem auch sei.  Zu der Zeit, als der Berater in den Betrieb eingegliedert werden sollte (wie ein Festangestellter, also mit Weisungsbefugnis gegenüber den Abteilungsmitgliedern, und weisungsgebunden gegenüber dem Bereichsleiter) war ich Mitglied im Personalausschuss (PA). Ich meine, die Anhörung war  fehlerhaft bzw. unvollständig, weil wir vom Arbeitgeber nur den Beratervertrag vorgelegt bekamen, sonst nichts.  Über die Eingliederung wurden wir somit "nur informiert", weil ja gegenüber einer betriebsfremden Person keine Mitbestimmung bestünde, so der AG.  Und fast alle PA-Mitglieder pflichteten dem bei; ich konnte mich mit meiner Ansicht nicht durchsetzen.   Also wurde der "externe Chef" engagiert, und das ist er bis heute.

Zur Zeit allerdings finden Entlassungen statt, und ich meine, spätestens jetzt sollte der Mann Platz machen müssen, um damit einen Arbeitsplatz für einen Festangestellten zu erhalten. Ich denke dabei natürlich an einen der damals Abgelehnten.

Frage: ist meine Auffassung der damals fehlerhaften Anhörung richtig, und wie sollte man vorgehen?
Optional: Wie hätte die Anhörung zur Eingliederung des "Externen" aussehen müssen?

Vielen Dank schon mal für guten Rat!  :)

Frage · Answer

Ist der selbstständige Berater immer noch selbstständig? Oder hat er einen Arbeitsvertrag bei euch? Und wie viele Stunde arbeitet er bei euch? Ist er eventuelle nur Scheinselbstständig? Schreibt er Rechnungen für seine Tätigkeit?

Germike · Answer

Ja, er ist immer noch selbstständig. Soweit ich weiß, ist er eine Ein-Mann-GmbH, die Hubert Müller GmbH (Name geändert). 
Nein, er hat keinen Arbeitsvertrag, sonst wäre er ja nicht selbstständig. Er hat einen Beratervertrag.
Wieviele Stunden - soweit ich mich an den Vertrag erinnere, durchaus vergleichbar mit einem Festangestellten in vergleichbarer Position.
Nur Scheinselbstständig -- keine Ahnung.
Ja, er schreibt Rechnungen.  Er braucht ja hin und wieder Geld.  :)

Frage · Answer

Das mit der Scheinselbstständigkeit solltet ihr prüfen,da es für den AG unangenehm werden könnte.

Eine Scheinselbständigkeit (auch: Scheinselbstständigkeit) liegt vor, wenn eine erwerbstätige Person als selbständiger Unternehmer auftritt, obwohl sie von der Art ihrer Tätigkeit her zu den abhängig Beschäftigten (Arbeitnehmer) zählt.

Die diesbezüglichen gesetzlichen Regelungen wurden mehrfach überarbeitet. Nachdem 1999 zunächst anhand von einzelnen konkreten Umständen eine Einstufung vorgenommen wurde, ist nunmehr in § 7 SGB IV geregelt worden, dass es entscheidend darauf ankommt, ob die Tätigkeit nach Weisungen eines Auftraggebers ausgeführt wird bzw. ob eine Eingliederung in die Organisation des Auftraggebers erfolgt ist. Wichtige Kriterien sind daher nach wie vor die Arbeitszeitgestaltung und die Möglichkeit, die vereinbarte Leistung auch durch Dritte erbringen zu lassen.

Sozialversicherungsrechtlich gelten Scheinselbständige als Arbeitnehmer, so dass für sie Beiträge zur Sozialversicherung (Kranken-, Renten-, Pflege- und Arbeitslosenversicherung) zu entrichten sind. Hierbei kann der Arbeitgeber (mit Ausnahme der zurückliegenden drei Monate) rückwirkend für bis zu 30 Jahre (bei vorsätzlicher Hinterziehung) zur Zahlung des Arbeitgeber- und Arbeitnehmeranteils verpflichtet werden. Der Arbeitnehmer haftet maximal 3 Monate. Überwiegend wird deshalb auch ein Rückgriffsanspruch des Arbeitgebers gegen den Arbeitnehmer für weiter zurückliegende Zeiträume verneint, selbst wenn feststeht, dass beide vorsätzlich handelten. Vor der Clearingstelle der Deutschen Rentenversicherung Bund (ehemals BfA) können die Beteiligten eine Klärung der Statusfrage erreichen. Das Anfrageverfahren ist jedoch nur möglich, wenn die Deutsche Rentenversicherung im Zeitpunkt der Antragstellung selbst noch kein Verfahren eingeleitet hat. Auch beim Statusverfahren wird auf die Gesamtsituation abgestellt.

Auch wenn ein Beschäftigter nicht scheinselbständig ist, kann er gleichwohl rentenversicherungspflichtig sein (siehe unten).

Auch arbeitsrechtlich kann er als Arbeitnehmer eingestuft werden. Hier wird auf den allgemeinen Rechtsgedanken wie er in § 84 HGB Ausdruck gefunden hat, abgestellt, was im Ergebnis zumeist zu übereinstimmenden Ergebnissen führt. Das Bundesarbeitsgericht definiert einen Arbeitnehmer als jemanden, der weisungsgebunden fremdbestimmte Arbeit in persönlicher Abhängigkeit leisten muss. Dies können beide Seiten durch eine sogenannte Statusklage beim Arbeitsgericht verbindlich feststellen lassen. Ein Interesse dürfte aber vor allem der Arbeitnehmer haben, da er hierdurch u.a. Kündigungsschutz, bezahlten Urlaub und bei Anwendbarkeit eines Tarifvertrages ggf. verbesserte Arbeitsbedingungen erreichen kann.

Germike · Answer

Schau an.   Das ist alles sehr interessant (ehrlich), aber als Betriebsrat sind mir die arbeitsrechtlichen Aspekte im Moment wichtiger als die steuer-/sozialrechtlichen.

Die Fragestellung war:

Wenn man im Zuge einer Entlassungwelle sagt, wir entlassen bereits Leiharbeitnehmer, um Festangestellte zu behalten - sollten dann aus dem gleichen Grund nicht auch die Selbstständigen Platz machen?

Und: War die damalige Anhörung vor dem PA richtig gelaufen?  Wurde Müller betriebsverfassungsrechtlich einwandfrei eingegliedert?

Frage · Answer

Ob die Anhörung damals fehlerhaft war,interessiert heute nicht mehr. Je nach dem wie lange der Berater schon für euch arbeitet,könnte es die Entscheidung,in Anbetracht einer satten Nachzahlung,fur den AG leichter machen,sich von seinem Freund zu trennen.

kriegsrat · Answer

sollte der "berater" vom AG z.b. als "leistungsträger" benannt werden, muß er bei der sozialauswahl auch nicht berücksichtigt werden, und die "entlassungswellen" plätschern an ihm vorbei....................