Die Abmahnung ist zwar keine Willenserklärung, gilt aber als geschäftsähnliche Handlung, weshalb für ihren Zugang die Regelungen über den Zugang von Willenserklärungen (§§ 130 bis 132 BGB) entsprechend gelten. Hieraus folgt zuerst, dass die Abmahnung allenfalls Wirkung entfalten kann, wenn sie dem Abmahnungsempfänger tatsächlich zugeht (vgl. § 130 Abs. 1 BGB).
Eine schriftliche Abmahnung unter Anwesenden ist mit der Übergabe des Schriftstücks zugegangen.
Unter Abwesenden ist sie nach § 130 Abs. 1 S. 1 BGB dann zugegangen, wenn sie in verkehrsüblicher Art in die tatsächliche Verfügungsgewalt des Empfängers oder eines anderen, der ihn in der Empfangnahme von Briefen vertreten konnte, gelangt und ihm dadurch die Möglichkeit der Kenntnisnahme verschafft ist (BAG, Urteil vom 8.12.1983, 2 AZR 337/82.)
Die Abmahnung beeinträchtigt den Arbeitnehmer in seinem Persönlichkeitsrecht. Ihm steht das Recht zu, wie folgt auf eine Abmahnung zu reagieren:
Aufforderung an den Arbeitgeber, die Abmahnung aus der Personalakte zu entfernen,
Gegenvorstellung gemäß § 83 Abs. 1 BetrVG zu der Personalakte reichen,
Beschwerde beim Betriebsrat oder auch beim Arbeitgeber wegen ungerechter Behandlung nach §§ 84, 85 BetrVG,
gar nichts zu tun, aber später bei einem eventuellen Kündigungsschutzprozess vorzutragen, dass die (damalige) Abmahnung zu Unrecht erfolgt sei,
Klage auf Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte.
Bei der Abmahnung gilt zusätzlich eine Besonderheit, dass der reine Zugang nicht ausreicht. Das BAG fordert als Wirksamkeitsvoraussetzung einer Abmahnung , dass über ihren Zugang hinaus auch die Kenntnis des Empfängers von ihrem Inhalt vorliegt
Das heißt für die betriebliche Praxis: Grundsätzlich muss nicht nur der Zugang einer Abmahnung , sondern auch die Kenntniserlangung von ihrem Inhalt bewiesen werden. Bei ausländischen Arbeitnehmern ist daher eine Übersetzung in die Landessprache angebracht. Erfolgt das Vorlesen durch einen anderen sprachkundigen Arbeitnehmer in der entsprechenden Landessprache, kann dieser ggf. als Zeuge die Übermittlung bestätigen.
Zudem kann man zumindest bei engem zeitlichen Zusammenhang zwischen dem Fehlverhalten und der Übergabe des Abmahnungsschreibens von einem ausländischen Arbeitnehmer verlangen können, dass er deutlich macht, wenn er den Inhalt des Schreibens nicht versteht.
Im Übrigen gilt für den Zugang: Der, der sich auf die Abmahnung beruft, muss ihren Zugang bei Bestreiten beweisen (in den meisten Fällen der Arbeitgeber). Allein der Beweis der Aufgabe zur Post begründet jedoch noch keine Vermutung, dass ein einfacher Brief auch tatsächlich zugegangen ist. Wird dagegen die Abmahnung per Einschreiben versandt und ist beim Empfänger niemand anzutreffen, geht das Schreiben nicht zu, da in den Briefkasten und damit in die Verfügungsgewalt nicht das Einschreiben selbst, sondern nur ein Benachrichtigungszettel gelangt.
Es kommen auch in der Praxis Fälle vor, in denen zwar nicht der Zugang eines Briefkuverts wohl aber dessen Inhalts bestritten wird. Deshalb muss notfalls der Beweis erbracht werden, dass das Abmahnungsschreiben in das Kuvert gesteckt wurde (Sekretärin oder Bote vor Einwurf in den Briefkasten) und es zuging (z. B. durch Boten). Den Empfang durch persönliche Übergabe sollte man sich am besten unter Angabe des Datums schriftlich durch den Empfänger oder einen hinzugezogenen Zeugen bestätigen lassen.
Dabei ist zu beachten, dass der Geschäftsführer selbst für diese Tätigkeit ungeeignet ist, denn er kann später im Prozess nicht als Zeuge auftreten. Da er die Firma selbst kraft Gesetz vertritt (z. B. § 35 Abs. 1 GmbHG bei der GmbH), ist er Partei. Wer aber Partei ist, kann nicht gleichzeitig Zeuge sein. Die Vernehmung einer Partei, die den Beweis zu führen hat (hier also Arbeitgeber), ist gem. § 445 ZPO grds. nur mit Zustimmung des Gegners möglich. Von der Möglichkeit, eine Partei gem. § 448 ZPO von Amts wegen zu vernehmen, kann das Gericht nur in Ausnahmefällen Gebrauch machen, wenn es vom Sachverhalt im Sinne dieses Parteivortrags schon "fast überzeugt ist".
Die Abmahnung beeinträchtigt den Arbeitnehmer in seinem Persönlichkeitsrecht. Ihm steht das Recht zu, wie folgt auf eine Abmahnung zu reagieren:
Aufforderung an den Arbeitgeber, die Abmahnung aus der Personalakte zu entfernen,
Gegenvorstellung gemäß § 83 Abs. 1 BetrVG zu der Personalakte reichen. ,(das würde ich fast immer endfehlen ,den es gibt fast immer etwas zum Wiedersprechen, und dieser Vortrag wir im Falle einer Kündigung herangezogen. )
Beschwerde beim Betriebsrat oder auch beim Arbeitgeber wegen ungerechter Behandlung nach §§ 84, 85 BetrVG,kann ein weitere Möglichkeit sein wenns angebracht ist.
Erhebt ihr /oder der Betroffene Kollege/in Klage auf Entfernung einer ausgesprochenen Abmahnung aus der Personalakte, überprüft das Gericht zunächst:
formell ob
Formverstöße das Begehren des Arbeitnehmers rechtfertigen (z. B. fehlende Anhörung vor Aufnahme in die Personalakte aufgrund tarifvertraglicher Regelungen wie § 13 Abs. 2 BAT),
überhaupt eine Abmahnung im arbeitsrechtlichen Sinn vorliegt (z. B. ob die Sanktionsandrohung für den Fall der Wiederholung vorhanden ist);
materiell ob
von mehreren in der Abmahnung enthaltenen Vorwürfen einer nicht zutrifft oder
der konkrete Vorwurf gerechtfertigt ist. Ist dies der Fall, hat das Gericht zu berücksichtigen, dass
ein objektiver Pflichtverstoß für die Abmahnung ausreichend ist, d. h. vom Arbeitnehmer vorgebrachte konkrete Entschuldigungsgründe spielen keine Rolle; auch geringe Pflichtverstöße zur Abmahnung berechtigen.