Arbeiten trotz unwiderruflicher Freistellung?

Question

Mitarbeiter bekommt eine Kündigung am 30.06. zugestellt zun 01.07.

Der Mitarbeiter hat noch 11 Tage Urlaubsanspruch für das Jahr. Davon hat er im August 10 Tage genommen. (seit Jahresbeginn genehmigt, Urlaub gebucht).

Nun enthält das Kündigungsschreiben folgenden Satz:

Wir stellen Sie hiermit in der Zeit vom 01.07.2018 bis zum 10.07.2018 unwiderruflich unter Anrechnung auf offene Urlaubs- und Resturlaubsansprüche von der Arbeit frei. In der Zeit vom 11.07. bis zum 31.10. stellen wir Sie widerruflich frei;

Es ist zu erwarten, dass die Kündigung unwirksam ist. Aber bis das entscheiden ist, ist der Zeitraum 01.07. bis 10.07. vorbei. Wenn der Mitarbeiter dann weiter beschäftigt wird, hat der Mitarbeiter dann seinen Urlaubsanspruch für das Jahr verloren?

Wenn ja, kann der Mitarbeiter das eventuell verbinden, indem er trotz Freistellung einfach am 01.07. bei der Arbeit auftaucht? Er sollte zwar nicht die Pflicht, aber doch das Recht auf Arbeit haben.

celestro · Answer

eine Freistellung ist eine einseitige Willenserklärung des AG. Ich halte es rechtlich eher für fragwürdig, daß der AG mit der Freistellung den Urlaubsanspruch des AN abgelten will. Persönlich denke ich nicht, daß der AN hier noch seine Arbeit anbieten müßte. Aber mit meinem Anwalt würde ich durchaus beraten, ob man hier nicht gleich noch eine Urlaubsabgeltung einfordert bzw. deutlich machen, daß man ja für August Urlaubsantrag gestellt hat (wurde der genehmigt ?).

ganther · Answer

Also bei uns machen die Gerichte ein solches Vorgehen des AGs problemlos mit. Begründung ist, dass in einem Arbeitsverhältnis, das der AG durch Kündigung beendet, das Freistellungsinteresse, das Recht des AN auf Beschäftigung "schlägt" (es gibt aber auch hier Richter die sehen das nur bei verhaltensbedingter Kündigung). Ich weiß z.B. dass es aber in HH durchaus anders gesehen wird als bei uns im Süden. Das zunächst zum Recht der Freistellung. Dann die Frage der Urlaubsfestlegung. Hier sehen die Richter ebenfalls eine Berechtigung des AGs dieses in diesem Fall zu bestimmen. Der Urlaub wird ja vom AG nach Wünschen des ANs festgesetzt. Urlaubsabgeltung soll der Ausnahmefall sein und so sehen die Gerichte hier ein Interesse des AGs zur Bestimmung des Zeitpunktes