Anhörung zur Vertragsänderung - Widerspruch wegen mangelnder Qualifikation?

> Die MA ist fachlich nicht ausreichend kompetent
Das könnt ihr nicht beurteilen.

> Mangelnde Qualifikation darf ja (eigentlich...) kein Argument des BR sein
Hier ist die Antwort auf dein Problem.

> ... die aber diesen Job nicht haben möchten und deshalb nicht als Ablehnungsgrund herangezogen werden sollten.
Das wäre sowieso schief gegangen.
Was wollt ihr eigentlich?

...ich neige ja immer dazu, solchen BRs anzuraten, die Geschäfte des AG/GF selber in die Hand zu nehmen und die Leute mit allen Konsequenzen anzustellen.

Was denkt man sich eigentlich, wenn man auf diese Art und Weise als BR handelt?

Habt Ihr einen Vorschlag, mit welchem Grund wir der Versetzung widersprechen könnten?

So weit sollte man sich doch im BetrVG auskennen:

§ 99

(2) Der Betriebsrat kann die Zustimmung verweigern, wenn

1.
die personelle Maßnahme gegen ein Gesetz, eine Verordnung, eine Unfallverhütungsvorschrift oder gegen eine Bestimmung in einem Tarifvertrag oder in einer Betriebsvereinbarung oder gegen eine gerichtliche Entscheidung oder eine behördliche Anordnung verstoßen würde,
2.
die personelle Maßnahme gegen eine Richtlinie nach § 95 verstoßen würde,
3.
die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass infolge der personellen Maßnahme im Betrieb beschäftigte Arbeitnehmer gekündigt werden oder sonstige Nachteile erleiden, ohne dass dies aus betrieblichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt ist; als Nachteil gilt bei unbefristeter Einstellung auch die Nichtberücksichtigung eines gleich geeigneten befristet Beschäftigten,
4.
der betroffene Arbeitnehmer durch die personelle Maßnahme benachteiligt wird, ohne dass dies aus betrieblichen oder in der Person des Arbeitnehmers liegenden Gründen gerechtfertigt ist,
5.
eine nach § 93 erforderliche Ausschreibung im Betrieb unterblieben ist oder
6.
die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass der für die personelle Maßnahme in Aussicht genommene Bewerber oder Arbeitnehmer den Betriebsfrieden durch gesetzwidriges Verhalten oder durch grobe Verletzung der in § 75 Abs. 1 enthaltenen Grundsätze, insbesondere durch rassistische oder fremdenfeindliche Betätigung, stören werde.

@ Dezibel:
Die (mangelnde) Kompetenz kann tatsächlich von uns beurteilt werden, da wir (!) über die entsprechende Kompetenz verfügen. Darf vom BR aber ja nicht herangezogen werden. Deshalb unsere Frage nach alternativen Ideen.

@Kölner:
Wir denken uns eine Menge, nämlich das Verhindern von Klüngelei und Vetternwirtschaft.


Was wir wollen:

Qualifizierte Mitarbeiter auf verantwortungsvollen Positionen, die das Unternehmen voranbringen.

Wie ist die Stelle denn ausgeschrieben bzw. welche Qualifikationen muss man laut Stellenausschreibung mitbringen? (als Beispiel mal: Führerschein Klasse C, mehrjährige Verkaufserfahrung, etc.)...

Besitzt die sich die bewerbende Person diese geforderte(n) Qualifikation(en) nicht (also um im Beispiel zu bleiben eben "nur" den Führerschein Klasse B, bisher keine Verkaufserfahrung), bewirbt sie sich letztlich auf eine andere (nicht ausgeschriebene) Stelle.

So kann man die Bewerbung eine Person auf die Stelle "Kraftfahrer mit Führeinschein Klasse C" oder "Verkäufer mit mehrjähriger Verkaufserfahrung" monieren, weil sich die Person nicht auf diese Stelle bewirbt, sondern eben auf eine andere (nicht ausgeschriebene) Stelle ("Kraftfahrer mit Führerscheinklasse B", "Verkäufer ohne Verkaufserfahrung).

Damit erreicht ihr zwar im Zweifel nur die Veränderung der Ausschreibung, aber vielleicht bewerben sich dann doch noch andere Kollegen auf diese Stelle, wenn klar ist, welche Qualifikationen oder Anforderungen man erfüllen muss.

Vorbeischneier

wie kommst du auf ein so schmales Brett?

Hallo Vorbeischneier,

die Stelle war gar nicht ausgeschrieben, da könnten wir tatsächlich erst einmal ansetzen. Danke für den Tipp!

@an alle: Vermutlich habe ich mich nicht klar genug ausgedrückt - es handelt sich hier für uns und die Belegschaft nicht um eine übliche Vertragsänderung, wie wir sie sonst generell professionell auf Basis des BetrVG abwickeln.

redsock:
"Wir denken uns eine Menge, nämlich das Verhindern von Klüngelei und Vetternwirtschaft."

Auch Vetternwirtschaft kann ein völlig legitimer Einstellungsgrund sein. Vielleicht ist ja aus AG "besonders linientreu" die entscheidende Charaktereigenschaft, die den MA besonders geeignet werden lässt - auch das wäre nicht zu beanstanden.

Redsock habt Ihr überhaupt verlangt das alle Stellen intern ausgeschrieben werden?

@Paula:
Bisher hab ich das Brett nicht für so schmal gehalten, ich hab immer mit beiden Füßen bequem Platz gehabt ;-)) Aber ich lass mir gerne darlegen, warum es Quatsch ist.

Ich denke, dass ansonsten das Verlangen von internen Ausschreibungen ziemlich ins Leere geht. Denn dann geh ich als Arbeitgeber hin, wenn ich eine bestimmte Person auf dem Posten haben will (oder niemand aus dem Unternehmen), und setze die Anforderungen so hoch (also aktuell suche ich einen Sicherheitsinspektor für Sektor 7G meines Atomkraftwerks und verlange eine Abschluss in Biochemie, einen Dr. in Nuklearphysik, praktische Erfahrungen mit Kernschmelzen, etc.), dass sich niemand intern bewerben wird.

Dann geh ich zu dem Typen den ich am Donut-Automaten getroffen habe und sage bewirb dich mal... Der sagt: "Es heißt aber Nukularphysik, das Wort ist nukular, und ich hab keine Ahnung davon." Und ich sag: "Genau, egal, mach mal." Dem BR teile ich dann mit, dass die Bewerbung von Homer J. S. die einzige war und bitte um Zustimmung zur Versetzung...

Der Typ der bisher den Boden putzt, nennen wir ihn Frank G., und schon in 3 Atomkraftwerken Sicherheitsinspektor war, hat sich nicht beworben, weil er die Qualifikationen nicht erfüllt. Da ich 6 Monate später als Arbeitgeber den Putzdienst outsource, wird er leider betriebsbedingt gekündigt...

Deswegen sage ich, die Stelle auf die sich Homer J. S. bewirbt, ist gar nicht ausgeschrieben. Unerfahrene Sicherheitsinspektoren sucht das Unternehmen nicht, das ist nicht ausgeschrieben. Hätten alle Mitarbeiter die tatsächlichen Voraussetzungen gewusst, die nur zu erfüllen sind, dann hätten sich vielleicht mehr beworben...

Mir ist bewusst, dass das Beispiel überzogen und zugespitzt ist und nicht in der Wirklichkeit so funktioniert. ;-)) Aber ich denke, der Ansatz wird klar...

He jetzt lass Homer Simpson in Ruhe der macht einen guten Job im Atomkraftwerk ;-)

>Anhörung zu einer Vertragsänderung <

wie bitte?

Da ist doch der BR gar nicht im Boot. Oder geht es um die Versetzung?

Aber da sehe ich ehrlich gesagt auch wenig Chancen.

Vorbeischneier

wenn Euer AG sich so ärgern lässt ist es ja nett für Euch. Aber deine Auslegung geht völlig fehl.

Es gibt eine Stelle die wird ausgeschrieben und darauf bewirbt sich jemand. Selbst wenn dieser Bewerber die Kriterien nicht erfüllt kann der AG entscheiden und dabei kann die Vetternwirtschaft eine Rolle spielen, sonstige Kriterien und Annahmen des AG. Es ist sein Laden und der BR hat nur die Gründe nach 99. Und im Kommentar wirst Du deine Auslegung nicht finden... zu Recht

@Paula:
Vorab: Ich/wir ärgere/ärgern unseren AG nicht ;-), zumindest ist das nicht mein Ziel.

Ich verstehe schon, was du mir sagen willst.

Ich will dem Arbeitgeber nicht sein Gestaltungsrecht bei der Ausschreibung wegnehmen und ich denke, es macht auch keinen Sinn, hier den Streit in der Literatur zu erörtern, inwieweit der Betriebsrat Einfluss auf die formale und inhaltliche Ausgestaltung von Stellenausschreibungen nehmen kann, da das BAG hier eine eindeutige Haltung hat.

Nur um das zu verdeutlichen, ich will keine Zustimmungsverweigerungsgründe außerhalb des § 99 BetrVG „aufmachen“, sondern es geht mir um § 99 II Nr. 5 BetrVG.

In Fällen des § 99 II Nr. 5 geht es aber nicht allein nur um das bloße Unterlassen einer Ausschreibung.
Das Zustimmungsverweigerungsrecht wird auch in Fällen zuerkannt, in denen bei einer außerbetrieblichen Ausschreibung geringere Anforderungen an einen Bewerber gestellt werden als in einer innerbetrieblichen Ausschreibung.
Gut, hier ging es allein um innerbetriebliche Ausschreibung.
Das BAG hat aber meines Wissens damals das Zustimmungsverweigerungsrecht damit begründet, dass es dem Sinn einer innerbetrieblichen Stellenausschreibung widerspräche, wenn der Arbeitgeber Anforderungen stellt, die höher sind als diejenigen, die er letztlich von demjenigen (externen) Bewerber verlangt, den er auf dem Arbeitsplatz beschäftigen will.

Diese Argumentation lässt sich meines Erachtens genauso auf die rein innerbetriebliche Ausschreibung bzw. die Ausschreibung generell übertragen.

Weiterhin kommt laut BAG die grob fehlerhafte Stellenausschreibung, die die Desinformation der Belegschaft über die zu besetzende Stelle zur Folge hat, dem Unterlassen einer Ausschreibung gleich. Das meinte ich in meinem Beispiel z. B. mit Sicherheitsinspektor mit praktischer Erfahrung im Umgang mit Kernschmelzen. Und dies könnte ein Arbeitgeber durchaus gezielt einsetzen, um bestimmte Bewerber abzuschrecken.

Ich sehe es daher für mich so: Verlangt der Arbeitgeber höhere Anforderungen in der Stellenausschreibung als derjenige erfüllt, zu dem der BR angehört wird, denke ich zumindest mal über § 99 II Nr. 5 BetrVG nach und prüfe, wie ausgeschrieben war. Dabei mache ich mir insbesondere Gedanken darüber, ob sich wohl noch weitere (interne) Bewerber ergeben hätten, wenn das Anforderungsprofil von vorneherein so ausgesehen hätte, wie das zur Anhörung vorgelegte Bewerberprofil aussieht (also niedriger). Tue ich das nicht, brauch ich auch gar nicht erst die interne Ausschreibung vor Besetzung der Stelle verlangen.

Natürlich kann der Arbeitgeber immer noch entscheiden, wen er nimmt und soweit keine (weiteren) Zustimmungsverweigerungsgründe vorliegen, wird dieser eingestellt, aber im Schritt davor konnten sich alle bewerben, die das (richtige) Ausschreibungs- und Anforderungsprofil erfüllen. Das ist Sinn und Zweck des § 93 BetrVG. Und wenn der Arbeitgeber die Möglichkeit hat, das Ausschreibungs- und Anforderungsprofil künstlich hochzusetzen und dann einfach niedriger qualifizierte Bewerber einzustellen, geht meiner Ansicht nach § 99 II Nr. 5 BetrVG i. V. m. § 93 BetrVG vollkommen ins Leere. Zusätzlich sollte man als BR beim wiederholten Auftreten solcher Fälle ggf. die Anwendbarkeit von § 95 II S. 1 BetrVG (zur Mitarbeiteranzahl hat redsock nichts gesagt) bzw. § 95 I S. 1 prüfen.

Und im Hinterkopf bei meinen Gedanken habe ich dabei noch, wie es im öffentlichen Dienst ist (mir ist klar, dass wir uns da nicht bewegen): Da handelt man ermessensfehlerhaft, wenn das verlangte Anforderungsprofil nur noch von überdurchschnittlichen Bewerbern erfüllt werden kann, da ist man grundsätzlich an das veröffentliche Anforderungsprofil gebunden, will man da in wesentlichen Punkten vom Anforderungsprofil abweichen, muss man unter Änderung des Anforderungsprofils neu ausschreiben.


Ob sich § 99 II Nr. 5 BetrVG im Falle von redsock argumentieren lässt, die Voraussetzungen zutreffen, etc., vermochte/vermag ich nicht aus der Ferne zu beurteilen. Es scheint ja so zu sein, dass gar nicht ausgeschrieben wurde. Ihm ging es im Eingangsposting um eine Argumentationsidee. Ich wollte lediglich darauf aufmerksam, dass der § 99 II Nr. 5 BetrVG nicht nur das bloße „Vergessen“ einer Ausschreibung sein muss und sich ggf. über §§ 93 und 95 BetrVG Ansatzpunkte ergeben.

In den Fällen die ich bisher auf dem Tisch hatte, ging es immer um darum, dass bei Externen geringere Qualifikationen verlangt wurden als intern. Da standen wir also immer auf einem Brett, das das BAG gesägt hat ;-) und haben den Arbeitgeber nicht geärgert, sondern nur verdeutlicht, was die höchstrichterliche Rechtsprechung sagt.

Mein Ziel ist es nicht, die Einstellung zu beeinflussen, sondern dass die Ausschreibung ordnungsgemäß läuft.

Vorbeischneier Ausschreibungen (gleich ob intern oder extern) sind immer Wunschvorstellungen an die Bewerber und wenn nicht anders formuliert keine Mindestanforderung. Natürlich kann man so argumentieren wie du und vielleicht liegst du auch richtig, aber der AG hat nie verlautbaren lassen dass unterhalb dieser Anforderungen keine Bewerbungen angenommen werden.

Davon ab: Was brächte es einem AG hier wie du skizzierst zu tricksen? Er könnte auch ohnehin die Stelle passgenau auf Homer Simpson ausschreiben und ihn sich bewerben lassen...

Das ist der Versuch sich etwas hinzureden. Nein so ist es nicht und bleibt BR Wunschvorstellung

"Da standen wir also immer auf einem Brett, das das BAG gesägt hat ;-) "

tja und genau dieses Brett hat das BAG eben nicht gesägt. Deine Herleitung ist so einfach nicht richtig. Wie Pickel schon schreibt ist eine Ausschreibung eine Wunschvorstellung und der AG kann frei entscheiden ob ihm die Qualifikation ausreicht oder nicht. Du wirst auch keine andere Entscheidung des BAG finden. Das BAG geht eben gerade davon aus, dass dies freie unternehmerische Freiheit ist.

Ich vermute, du meinst BAG, Beschluss vom 27.10.1992, Az. 1 ABR 4/92:

"Das Gesetz enthält keine näheren Bestimmungen über Art und Inhalt der Ausschreibung. § 93 BetrVG sieht - anders als etwa §§ 94, 95 BetrVG - auch eine Entscheidung durch die Einigungsstelle nicht vor. Schon deshalb kann ein erzwingbares Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats hinsichtlich Form und Inhalt der Ausschreibung nicht angenommen werden (Dietz/Richardi, BetrVG, 6. Aufl., § 93 Rz 12; Galperin/Löwisch, BetrVG, 6. Aufl., § 93 Rz 6; Kraft, GK-BetrVG, 4. Aufl., § 93 Rz 7; Hess/Schlochauer/Glaubitz, BetrVG, 3. Aufl., § 93 Rz 4; a.A. Fitting/Auffarth/Kaiser/Heither, aaO, § 93 Rz 4; Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 7. Aufl., § 238 III 1)."


Da geht es um den von mir angesprochenen Streit über erzwingbares Mitbestimmungsrecht des BR zu Form und Inhalt der Ausschreibung. ("Ich will dem Arbeitgeber nicht sein Gestaltungsrecht ...inwieweit der Betriebsrat Einfluss auf die formale und inhaltliche Ausgestaltung von Stellenausschreibungen nehmen kann, da das BAG hier eine eindeutige Haltung hat.").

Mir geht es aber darum, dass der Arbeitgeber die vom Betriebsrat geforderte innerbetriebliche Stellenausschreibung zwar vornimmt, in einer außerbetrieblichen Stellenanzeige dann aber geringere Anforderungen für eine Bewerbung um diese Stelle genannt werden, denn hier kann laut BAG, 23.02.1988 - 1 ABR 82/86 die Zustimmung nach §99 II Nr. 5 verweigert werden:

BAG, 23.02.1988 - 1 ABR 82/86:

"Aus dem Sinn und Zweck einer Ausschreibung folgt jedoch, daß aus ihr selbst hervorgehen muß, um welchen Arbeitsplatz es sich handelt und welche Anforderungen ein Bewerber erfüllen muß ." [...]
"Eine Stellenausschreibung ohne diesen Inhalt ist keine Stellenausschreibung i.S. des Gesetzes, so daß der Betriebsrat nach § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG seine Zustimmung zu einer Einstellung verweigern kann."" [...]
"Es widerspricht jedoch dem Sinn einer innerbetrieblichen Stellenausschreibung, wie sie nach § 93 BetrVG vom Betriebsrat verlangt werden kann, wenn der Arbeitgeber in dieser zwar formal ordnungsgemäßen Stellenausschreibung Anforderungen an mögliche Bewerber stellt, die höher sind als diejenigen, die er letztlich von demjenigen Bewerber verlangt, den er auf dieser Stelle beschäftigen will. Er schließt damit diejenigen innerbetrieblichen Bewerber von einer Bewerbung um die Stelle aus, die diese geringeren Anforderungen erfüllen würden und sich nur deswegen nicht beworben haben, weil sie die innerbetrieblich geforderten höheren Anforderungen nicht erfüllen. Dies widerspricht dem Sinn und Zweck der innerbetrieblichen Stellenausschreibung, den innerbetrieblichen Bewerbern zumindest die gleichen Chancen für die Besetzung der freien Stelle einzuräumen wie den außerbetrieblichen Bewerbern." [...]

Es ist für jeden Bewerber um eine Stelle von entscheidender Bedeutung, ob bestimmte Fähigkeiten und Kenntnisse Voraussetzung für eine Berücksichtigung seiner Bewerbung sind oder ob solche Kenntnisse nur wünschenswert sind, ihr Fehlen daher seine Berücksichtigung nicht notwendig ausschließt, wenn dies entweder durch andere Qualifikationen ausgeglichen wird oder sich kein Bewerber meldet, der die nur erwünschten Kenntnisse und Fähigkeiten auch tatsächlich vorweisen kann. Der Umstand, daß auf Stellenausschreibungen und Stellenanzeigen hin sich immer wieder auch Bewerber melden, die die geforderten Voraussetzungen nicht erfüllen in der Hoffnung, daß ihre Bewerbung gleichwohl Berücksichtigung findet, steht dem nicht entgegen. Ernsthafte Bewerber, die die als Voraussetzung bezeichneten Kenntnisse und Fähigkeiten nicht besitzen, sehen von einer Bewerbung ab, die sie jedoch abgegeben hätten, wenn bestimmte ihnen fehlende Kenntnisse nur "erwünscht" sind.
Damit steht fest, daß die Stelle, die mit dem Bewerber C besetzt werden soll, im Betrieb nicht ausgeschrieben wurde. Der Betriebsrat hat daher zu Recht eine Zustimmung zur Einstellung des Bewerbers C verweigert."

Aber ich lass mir gerne ein jüngeres Urteil zeigen, mit dem das BAG diese Haltung aufgegeben hat.

Man muss trennen zwischen der erzwingbaren Mitbestimmung zu Form und Inhalt der Ausschreibung (da sagt das BAG nein) und dem Zustimmungsverweigerungsrecht, wenn vom externen Bewerber geringere Qualifikationen verlangt werden als in der internen Ausschreibung (da sagt das BAG ja).

Die einzige Analogie die ich gebildet habe, ist zu sagen, dass man dann auch konsequenterweise ein Zustimmungsverweigerungsrecht haben sollte, wenn vom (internen) Bewerber, zu dem angehört wird, geringe Qualifikationen verlangt werden als in der Ausschreibung vorgesehen ist, denn auch dann wird der Sinn und Zweck von § 93 BetrVG verfehlt.

und diese Analogie ist einfach falsch! Es gibt einen Unterschied zwischen unterschiedlichen Ausschreibungen für intern und extern als bei einer Ausschreibung die hohe Anforderungen hat und der AG jemanden mit geringerer Qualifikation einstellt.

Wie gesagt: wenn dein AG deine Argumentation akzeptiert sei doch froh. Ich weiß aber dass du bei einem AG der gut beraten ist, keine Chance haben wirst