Lotte
•Der betriebsverfassungsrechtliche Anspruch aus § 102 Absatz 5 des Betriebsverfassungsgesetzes (BetrVG) bestimmt: Hat der Betriebsrat der Kündigung widersprochen und hat der Mitarbeiter Kündigungsschutzklage erhoben, muss der Arbeitgeber ihn bis zur Beendigung des Rechtsstreits weiter beschäftigen Unter bestimmten Umständen kann sich der Arbeitgeber dagegen per einstweiliger Verfügung wehren.
--- Widerspricht der BR der Kündigungs nicht, kann zwar der AN Kündigungsschutzklage erheben aber KEINE Klage auf Weiterbeschäftigung bus zur Klageentscheidung.
http://www.ratgeber-recht24.de/Kuendigung_Teil_2/Anspruch_auf_Weiterbeschaeftigung.html
Ohne Widerspruch des Br bei einer Kündigung greift diese Möglichkeit nicht.
Es stimmt, dass der AG den gekündigten BRM nicht vom Mandat freistellen kann. Dieses gilt aber nur bis zum Ablauf der Kündigungsfrist. Diese, also die Kündigungsfrist, ist nun einmal bei einer fristlosen Kündigung nicht sehr lange. Nach Ende der Kündigungsfrist ruht das Mandat bis zu einer ggf. positiven Entscheidung des ArbG.
Bitte doch den BAG-Entscheid vom 7. Dezember 2006 - 2 AZR 182/06 richtig lesen und auslegen. Neben der Tatsache, dass dieses Urteil von 2006 ist und sich auch hier das Recht weiterentwickelt hat. Das BEM ist Pflicht also zwingend. Es ist sogar so auch das BAG zwingende das BEM ordentlich durch zufrühren. Bitte auch meine Texte richtig lesen. Ich habe nicht geschrieben, dass das Unterlassen des BEM die Kündigung ausschließt. http://www.schwbv.de/urteile/139.html
Auch:
Eine krankheitsbedingte Kündigung, die ohne Durchführung eines Verfahrens, das die Fragestellung des § 84 Abs. 2 SGB IX beantwortet, ausgesprochen wurde, ist in der Regel unverhältnismäßig und damit sozialwidrig. Daher muss der Arbeitgeber dem/der Beschäftigten zuvor ein BEM anbieten und im Fall der Zustimmung auch durchführen.
http://bem.bih.webcom3.de/webcom/show_page.php/_c-3486/_nr-1/i.html
Dabei ist die Durchführung eines BEM zwar nicht formelle Wirksamkeitsvoraussetzung für eine krankheitsbedingte Kündigung. Nach der Rechtsprechung konkretisiert jedoch § 84 Abs. 2 SGB IX das dem Kündigungsrecht ohnehin innewohnende Ultima-Ratio-Prinzip insofern, als über diese Vorschrift dem Arbeitgeber das Maß an Prüfung vorgegeben wird, die er zur Verhinderung der krankheitsbedingten Kündigung vornehmen muss (vgl. BAG, Urteil vom 12.07.2007 - 2 AZR 716/06 -).
Das Unterlassen des BEM bei Kündigungen aus gesundheitsgründen schließt inzwischen so die Gerichte eine Kündigung aus, weil sozialwidrig.
Letztlich eröffnet das Unterlassen des BEM den Weg zur Klage wegen Verstoß gegen § 1 AGG.
Weiter der § 84 (1) bei schwerbehinderten und gleichgestellten greift bei JEDER Art der Gefährdung eines beschäftigungsverhältnisses also auch bei Kündigung, obwohl er schon wesentlich früher beachtet werden muss, da es im Gesetz heißt "könnte". Eine Folge könnte dann auch hier ein BEM sein, oder bei wie hier vom AG vorgeworfenen Verhaltensbedingten Gründen "Gespräche" und ggf. umsetzen usw. Das Unterlassen ist dann bei dieser Gruppe auf alle Fälle bei Kündigung ein Fall des § 1 AGG.
Die Aussage von "Kleiderstange" betreffend der Zustimmungsersetzung ist richtig, doch in diesem Verfahren wird eben nicht die Rechtmäßigkeit der Kündigung geprüft, sie entspricht also nicht einer Kündigungsschutzklage. Diese muss wie auch die Klage auf Weiterbeschäftigung bis zur Entscheidung der Kündigungsschutzklage ist die andere wichtigere Entscheidung.
Denn selbst wenn das ArbG die Zustimmung ersetzen würde, bedeutet dieses ja nicht, dass eine Kündigungsschutzklage nicht möglich und erfolgreich ist, doch dann müsste sich der AN/ das BRM wie bei nicht erfolgtem Widerspruch des BR, arbeitslos, melden und dann auf einen positiven Ausgang der Kündigungsschutzklage hoffen. Bei Widerspruch und positiver Klage auf Weiterbeschäftigung bis zum Entscheid über die Kündigungsschutzklage ist er erst einmal weiter beschöftigt und muss nicht zur AfA.
_________________________
Auch bei einer Außerordentlichen Kündigung ist eine Klage auf Weiterbeschäftigung möglich und Sinnvoll um den Weg zur AfA zu sparen. Sie setzt aber voraus, dass der Kündigung widersprochen wurde oder das ArbG die Zustimmung nicht ersetzt hat.
Weiter habe ich ja schon geschieben, dass ich es gelesen habe, dass nicht aus Gesundheitgründen gekündigt wurde.
Ich habe nur grundsätzlich auf den § 84 SGB IX und die Pflichten des AG und die Möglichkeiten bei Verstoß gegen § 84 hingewiesen.
Was ist gegen eine außerordentliche Kündigung zu tun?
Achtung:
Der Anspruch auf Weiterbeschäftigung muss zusammen mit der Kündigungsschutzklage geltend gemacht werden. Soll die Weiterbeschäftigung während des erstinstanzlichen Verfahrens erzwungen werden, muss eine einstweilige Verfügung beantragt werden. Diese wird bei offensichtlich unwirksamer Kündigung erlassen aber auch, wenn besondere Gründe dafür sprechen. Bei Anspruch auf Weiterbeschäftigung haben Sie Anspruch auf Weiterzahlung des Gehalts.
http://rechtsanwaltstipps.de/rechtsanwalt/kuendigung3.htm
Wichtig ist ja auch bei außerordentlicher Kündigung kann man sofern der Kündigung durch BR widersprochen wurde oder das ArbG die Zustimmungsersetzung verweigert hat auf Wieterbeschäftigung bis zur Endgültigen Rechtskraft einer Kündigung klagen.