zu wenig Kandidaten - BR-Größe herabsetzen

Question

Wie wird verfahren, wenn nicht genug Kollegen für die BR-Wahl kandidieren, um alle nach § 9 BetrVG zu vergebenden Betriebsratssitze zu vergeben? Die mir bekannten Kommentare zum BetrVG sind da widersprüchlich. Die einen lehnen die analoge Anwendung des § 11 BetrVG ab (Gemeinschaftskommentar von Wiese et al § 11 BetrVG Rn 11). Auch die auf der W.A.F.-DVD angebotenen Vordrucke (125a Aushang Nachfrist zur Einreichung von Wahlvorschlägen.rtf, 127a Nachfrist verstrichen ohne eingereichte Wahlvorschläge.rtf) folgen dieser Ansicht . Die anderen Gelehrten erlauben die analoge Anwendung des § 11 BetrVG (Fitting Rn 8f zu § 11 BetrVG, Erfurter Kommentar Rn 1 zu § 11 BetrVG, Arbeitsrecht-Kommentar von Henssler et al Rn 2 zu § 11 BetrVG, Däubler et al Rn 4 zu § 11 BetrVG). So auch das Video (10 Bekanntgabe, wenn kein gültiger Wahlvorschlag eingereicht wurde.mpg) auf der W.A.F.-DVD zur BR-Wahl 2018. Nun gibt es leider nirgendwo eine Anleitung, wie man konkret bei der Herabsatzung der BR-Stärke vorgeht, wenn weniger Kollegen kandidieren, als nach §9 BetrVG Sitze zu vergeben sind. In einem Urteil auf der W.A.F.-DVD (LAG Hamm v. 09. 09. 1994 3 TaBV 137 94.rtf) hat der Antragsteller vorgeschlagen, daß die Reduzierung der BR-Größe zusammen mit einer Nachfristsettzung zunächst nur anzudrohen sei. Wörtlich heißt es in dem Antrag: "Weiter hilfsweise: im letzteren Fall die Arbeitnehmerschaft bei Nachfristsetzung darauf hinzuweisen, dass bei Nichteinreichung einer ausreichenden Zahl von Wahlvorschlägen weniger als drei Betriebsräte gewählt werden können." Das scheint mir ein vernünftiges Verfahren zu sein. Nach einem anderen Urteil (LAG Düsseldorf · Beschluss vom 4. Juli 2014 · Az. 6 TaBV 24/14) scheint es dagegen einer Nachfristsetzung für die Reduzierung der BR-Größe nicht zu bedürfen. Im Urteil heißt es gemäß openjur: "2. Bleibt bei einer Betriebsratswahl die Zahl der Wahlbewerber unterhalb der Zahl der gemäß § 9 BetrVG zu wählenden Betriebsratsmitglieder, so findet § 11 BetrVG entsprechende Anwendung. Für die Zahl der Betriebsratsmitglieder ist dann die nächstniedrigere Betriebsgröße zugrunde zu legen. 3. In diesem Fall bedarf es keiner Nachfristsetzung durch den Wahlvorstand zur Einreichung (weiterer) gültiger Vorschlagslisten. § 9 der Wahlordnung findet weder unmittelbar noch analog Anwendung." Wie sollte man nun am besten verfahren? Kann die Herabsetzung der BR-Stärke ein Anfechtungsgrund sein?

Erbsenzähler · Answer

Wie es gibt keine Anleitung? Hier ist sie https://dejure.org/gesetze/BetrVG/11.html

Wenn trotz der Nachfrist nicht genügend Bewerber zur Verfügung stehen wieso sollte das ein Anfechtungsgrund sein? Es ist doch gesetzlich geregelt!

Wenn nicht genügend Wahlbewerber da sind wird im Wahlausschuss ein Antrag zur Nachfrist gestellt. Wenn dann immer noch nicht genug Wahlbewerber da sind wird ein Antrag im Wahlausschuss gestellt, dass die nächstmögliche (niedrigere) BR-Anzahl gewählt wird. siehe oben.

Ich verstehe das Problem nicht!

Nebenbei es kann kein Antrag gestellt werden auf weniger als drei BRMs. Sondern auf die nächst niedrigere Zahl: ein BRM!!! (Weniger als drei wären zwei und das ist nicht möglich!!!)

basilica · Answer

§ 11 BetrVG regelt ja nur den Fall, daß in einem Betrieb nicht genügend "wählbare" AN beschäftigt sind. Dabei wird in § 8 BetrVG definiert, wer als "wählbar" zu gelten hat: nämlich alle Kollegen, die das passive Wahlrecht haben (unabhängig davon, ob sie davon Gebrauch machen oder nicht, also unabhängig davon ob sie kandidieren oder nicht). Legt man das Wort "wählbar" derat strikt aus, ist der Fall, daß nicht genügend Kollegen kandidieren während genügend wählbare Kollegen beschäftigt sind, im § 11 BetrVG gar nicht angesprochen. Diesen Fall kann man nur hineinlesen, wenn man vor dem § 8 BetrVG die Augen verschließt und das Wort "wählbar" in einem umgangssprachlich weiteren Sinn interpretiert. Die meisten Kommentatoren tun das. Aber der Gemeinschaftskommentar zum BetrVG folgt leider der engeren Interpretation, ebenso W.A.F., auf deren Seiten steht:
"Wenn innerhalb dieser Nachfrist nicht mindestens eine gültige Vorschlagsliste mit einer
ausreichenden Zahl von Bewerber/-innen eingeht, kann der Wahlgang nicht stattfinden."
(https://www.betriebsratswahl.de/system/betriebsratswahl/downloads/vordrucke/125a_aushang_nachfrist_zur_einreichung_von_wahlvorschlaegen.pdf)
Demnach wäre eine ausreichende Anzahl von Bewerber/innen eine Vorraussetzung, daß die Wahl überhaupt stattfinden kann. Das liest sich für mich wie eine Steilvorlage für Chefs, die einen BR ausschalten wollen, dessen Mitgliederstärke reduziert wurde. Mich interessieren nun die Chancen für so ein Wahlanfechtungsverfahren und vor allem natürlich, wie man am besten bei der Wahl vorgeht, um durch so ein Anfechtungsverfahren möglichst sicher durchzukommen. Wann genau muß die Herabsetzung der Größe des BR angekündigt werden? Ich vermute ja auch, daß es am sichersten ist, bei zu wenig Kandidaten erst eine Nachfrist zu setzen und gleichzeitig die Möglichkeit einer Herabsetzung der BR-Stärke zu erklären und erst direkt nach Ablauf dieser Nachfrist erforderlichenfalls die BR-Stärke zu reduzieren. 100%ig sicher bin ich mir da aber nicht, ich habe keine Quelle gefunden, wo es so als Standardvorgehen vorgeschlagen wird. Nicht bei WAF und nicht im immerhin über 100 Seiten dicken Wahlleitfaden von verdi. Was wird nun, wenn der AG die Wahl anfechtet und der Arbeitsrichter der vom mainstream abweichenden Ansicht des Gemeinschaftskommentars von Wiese etc folgt?

Erbsenzähler · Answer

@basilica
Dazu sage ich nur AUA, das tut weh.

Wenn nicht genug wählbare AN im Betrieb sind kannst du auch keinen BR gründen.
Du siehst Geister wo keine sind.

kratzbürste · Answer

Keine Kandidaten ist doch nicht genügend wählbare AN. Weil nicht genügend zur Kandidatur bereit sind. Also § 11

Pjöööng · Answer

Zitat (basilica):
"Was wird nun, wenn der AG die Wahl anfechtet und der Arbeitsrichter der vom mainstream abweichenden Ansicht des Gemeinschaftskommentars von Wiese etc folgt? "

Dann wird der Wahlanfechtung stattgegegebn und der BR kann sich entscheiden ob er den Beschluss hinnimmt oder in die Berufung geht. Geht er nicht in die Berufung ist der Spruch nach einem Monat (?) rechtswirksam und es ist erneut ein WV zu bestellen. Der "falsch" gewählte BR bleibt bis zur Verkündung des neuen Wahlergebnisses höchstvermutlich im Amt, weil dieser Fehler nicht zur Nichtigkeit der Wahl führen dürfte. Der neue WV kann dann die Hinweise des Arbeitsgerichtes umsetzen.

basilica · Answer

inzwischen habe ich gefunden, was ich gesucht hatte:

Im Kommentar von Fitting zum BetrVG steht ziemlich am Ende auch ein Kommentar zur Wahlordnung. Während eine wörtliche Auslegung des § 9 WO für den Fall, daß eingereichte Vorschlaglisten weniger Kandidaten als zu besetzende BR-Sitze enthalten, das Setzen einer Nachfrist nicht ohne weiteres hergibt, setzt sich der abgedruckte Kommentar erfreulich eindeutig darüber hinweg:

"Werden jedoch Vorschlaglisten mit insgesamt weniger Wahlbewerbern, als BR-Sitze zu besetzen sind eingereicht, hat der Wahlvorst. im Interesse, die Wahl eines der gesetzlichen Größe des § 9 BetrVG entsprechenden BR zu ermöglichen, eine Nachfrist zur Gewinnung weiterer Wahlbewerber zu setzen (GK-Kreutz/Oetker Rn 1). Läuft diese Frist erfolglos ab, so  ist der BR in der Größe zu wählen, die der nächstniedrigen Staffel des § 9 BetrVG entspricht (vgl. hierzu auch § 11 BetrVG Rn 8). Bekanntzumachen sind: [...] Sind insgesamt weniger Bewerber vorgeschlagen, als BR Sitze zu besetzen sind (vgl. Rn 2), ist dies bekannt zu machen und darauf hinzuweisen, dass, wenn keine weiteren wahlbewerber vorgeschlagen werden, nur ein kleinerer BR in der Größe der nächstniedrigen Staffel des § 9 BetrVG gewählt werden kann."
(Fitting: Betriebsverfassungsgesetz mit Wahlordnung, Handkommentar 26. Aufl. 2012, WO § 9 Rn 2ff))

Damit hat man zumindest etwas in der Hand, was man einem Arbeitsrichter in einem Anfechtungsverfahren vorlegen bzw. besser im Vorfeld so eines Verfahrens zwecks seiner Abwendung in den Disput einbringen kann.

Neben der Herabsetzung der BR-Größe direkt nach Ablauf der Nachfrist kommt auch noch eine Herabsetzung für den Fall in Frage, daß nicht genügend Bewerber zumindest eine Stimme erhalten haben (gem. Fitting, WO § 22 Rn 9). Ich würde jetzt mal tippen, daß das auch für den Fall gilt, daß zu viele Kandidaten ihre Wahl nicht annehmen.