Kündigung, Abmahnung & Abfindung

Mit Nachschieben von Kündigungsgründen meint man, dass der Arbeitgeber Kündigungsgründe, die ihm zum Kündigungszeitpunkt bereits bekannt waren, nicht sofort dem Arbeitnehmer, dem Betriebsrat oder dem Arbeitsgericht mitteilt. Manchmal aus strategischen Gründen. Sich später aber doch auf eben diese Kündigungsgründe beruft.

**Aber ist das zulässig?**

Mal gibt der Arbeitgeber die Kündigungsgründe nicht preis, weil er es nicht will, mal macht er das nicht, weil er es nicht kann. Weil ihm zum Beispiel erst nachträglich weitere wichtige Kündigungsgründe bekannt werden.

## Was sagt die Rechtsprechung zu dem Streit um das Nachschieben von Kündigungsgründen?

Die Antwort auf diese Frage war lange Zeit und erbittert umstritten und sie ist immer noch einigermaßen komplex. Deswegen: Bleiben Sie bei mir.

### Fall #1:

Der Arbeitgeber spricht eine Kündigung aus und er teilt dem Arbeitnehmer die Kündigungsgründe hierfür zunächst nicht mit. Ein Betriebsrat existiert nicht. Dann gibt es auch kein rechtliches Problem, denn es gibt ja keinen Betriebsrat, der vor der Kündigung hätte angehört werden müssen.

Und eines wissen Sie sicher als Betriebsratsmitglieder:

Dem Arbeitnehmer selbst, dem betroffenen, schuldet der Arbeitgeber im Regelfall keinerlei Information, solange die Kündigung noch nicht vor dem Arbeitsgericht angegriffen wurde. Ich fasse zusammen: *Kein Betriebsrat, kein Rechtsproblem.* Dann und nur dann kann der Arbeitgeber nachschieben, wie er will.

### Fall #2:

Der Arbeitgeber spricht eine Kündigung aus, es gibt einen Betriebsrat und der Betriebsrat ist auch angehört worden. Die Kündigungsgründe sind dem Betriebsrat mitgeteilt worden. Nur der Arbeitnehmer ist leer ausgegangen. Ihm hat niemand irgendetwas mitgeteilt. Auch in diesem Fall darf der Arbeitgeber die Kündigungsgründe in einem nachfolgenden Kündigungsschutzprozess nachschieben. Denn noch einmal: **Nur der Betriebsrat muss angehört werden, dem Arbeitnehmer leider schuldet der Arbeitgeber nichts.**

### Fall #3, und jetzt wird es interessant:

Es gibt einen Betriebsrat, der ist auch angehört worden, aber der Arbeitgeber hat bewusst oder unbewusst, gewollt oder nicht gewollt, dem Arbeitnehmer Kündigungsgründe, die beim Kündigungszeitpunkt vorgelegen haben und die dem Arbeitgeber auch bekannt gewesen sind, nicht mitgeteilt.

In diesem Fall sagt das BAG: "Nachschieben ist nicht! Du, lieber Arbeitgeber, hättest die Kündigungsgründe vollständig dem Betriebsrat mitteilen müssen. Das hast du nicht gemacht, jetzt wirst du dafür bestraft, dass du das Anhörungsverfahren unterminiert hast."

Die Arbeitgeber natürlich regen sich auf über diese sehr arbeitnehmerfreundliche Rechtsprechung. Mir aber will sie einleuchten. Denn wer das Anhörungsverfahren leer laufen lässt, der verdient nun einmal Strafe.

### Fall #4:

Es gibt einen Betriebsrat, der ist angehört worden vom Arbeitgeber. Der Arbeitgeber hat sämtliche ihm bekannte Kündigungsgründe mitgeteilt, aber nachträglich ist dem Arbeitgeber bekannt geworden, dass es im Kündigungszeitpunkt bereits weitere Kündigungsgründe gegeben hat. In diesem Fall, sagt das BAG, darf aus Gründen der Prozessökonomie der Arbeitgeber die neuen Kündigungsgründe durchaus vor dem Arbeitsgericht geltend machen. Also nachschieben. Allerdings, und das ist jetzt wichtig für Ihre Betriebsratsarbeit, er muss den Betriebsrat erneut anhören. Er muss ihm die nachträglich erst bekannt gewordenen weiteren Kündigungsgründe in einem neuen Anhörungsverfahren präsentieren. Tut er das nicht, ist die Kündigung bereits aus diesem Grund unwirksam.

## Und noch eine wichtige Information für Sie:

Ob der Betriebsrat, der Kündigung im Lichte der neuen Kündigungsgründe zugestimmt hätte oder nicht, darauf soll es zu Recht, wie ich finde, nicht ankommen. Diese Kündigung jedenfalls wäre dann vom Tisch.

Schiebung! Nachschieben von Kündigungsgründen - Rechtsprechung zusammengefasst

Wenn Sie dieses Video anschauen, denken Sie vielleicht:

"Mensch, wovon handelt das denn jetzt hier? Sexueller Übergriff im Stahlwerk, was ist denn das?"

Dieser Fall fußt auf einer Entscheidung, und zwar nicht von irgendeinem Gericht, sondern vom höchsten deutschen Arbeitsgericht, dem Bundesarbeitsgericht aus Erfurt, und zwar genau vom 29.06.2017.

Was ist passiert?

Der Fall spielt in einem Bremer Stahlwerk, also wo harte Jungs arbeiten, wo auch der Ton ein bisschen rauer ist. Und da gab es Arbeiter, die waren fest angestellt dort, aber es gab auch Leiharbeitnehmer in dem Stahlwerk, das ist ja nicht ganz unüblich um Spitzen abzufangen. Nun dachte sich vielleicht dieser Arbeiter, der dort angestellt war, er erlaubt sich einen kleinen Scherz und ein Leiharbeitnehmer in dem Stahlwerk lief vor ihm und dann hat er ihm plötzlich ins Geschlechtsteil gegriffen. Ziemlich schmerzhaft, auch mit einer rüden Bemerkung.

Der Leiharbeitnehmer hat das nicht so hingenommen, sondern hat sich bei dem Entleiher, wo er entliehen wurde, also bei dieser Stahlfirma beschwert. Der Personalchef oder Geschäftsführer hat davon Wind bekommen und hat den Arbeiter, der dort angestellt war auch entlassen. Dagegen hat er sich gewehrt und Kündigungsschutzklage erhoben, und dieser Fall ging jetzt bis zum Bundesarbeitsgericht.

Der Arbeiter sagte nämlich:

"Das war ein blöder Witz, das war ja ein Scherz und hier im Stahlwerk, da muss man sich auch ein bisschen was gefallen lassen, wir sind ja hier nicht bei der Bank oder bei der Versicherung. Und außerdem hatte ich gar keine sexuellen Absichten."

Jetzt war die Frage:

Braucht man hier eine sexuelle Absicht, damit es eine Kündigung rechtfertigen könnte oder geht das auch ohne dessen?

Und das Bundesarbeitsgericht sagt in seiner Entscheidung:

"Also auf die sexuelle Absicht kommt es überhaupt gar nicht an. Man greift hier ganz massiv in die Intimsphäre  
des Mitarbeiters ein und das geht einfach nicht. Natürlich muss man immer Besonderheiten beachten. In einem Stahlwerk ist der Ton etwas anders  
als in einer Anwaltskanzlei oder in einer Bank, aber ins Geschlechtsteil greifen,  
das geht in gar keiner Branche."

Insofern war die Kündigung dann auch rechtlich zulässig.

Sexueller Übergriff im Stahlwerk - Kündigung gerechtfertigt?

Hier setzt das BAG aber hohe Maßstäbe an. So ist eine personenbedingte Kündigung wegen Alkoholsucht erst möglich, wenn der Arbeitnehmer eine Therapiemaßnahme komplett verweigert oder mehrere Therapieversuche bereits erfolglos abgebrochen hat. Anders bei einer Kündigung wegen Alkoholkonsums eines Arbeitnehmers, der nur Genusstrinker ist. Wenn am Arbeitsplatz Alkohol grundsätzlich verboten ist und man dagegen verstößt, dann rechtfertigt das möglicherweise eine Kündigung, natürlich erst nach erfolgter Abmahnung.

Kann Alkoholikern einfach so gekündigt werden?

Schauen wir uns erstmal an, wie es mit dem Lohnanspruch aussieht.

Grundsätzlich gilt hier: Ohne Arbeit kein Lohn.

Denn das Wegerisiko, sagt die Rechtsprechung, obliegt dem Arbeitnehmer. Grundsätzlich schuldet er das rechtzeitige Erscheinen am Arbeitsplatz und wenn er das nicht schafft, dann muss der Arbeitgeber auch keinen Lohn bezahlen, weil es nicht in seinem Verantwortungsbereich liegt, dass der Arbeitnehmer zu spät gekommen ist.

Aber darf der Arbeitgeber jetzt auch abmahnen wegen Zuspätkommens?

Nein, das geht sicherlich zu weit, zumindest wenn die Eisglätte nicht vorhersehbar war, denn dann trifft den Arbeitnehmer auch kein Verschulden. Wenn aber zum Beispiel schon die Tage zuvor auch immer Eisglätte am frühen Morgen war oder ein Verkehrschaos geherrscht hat und der Arbeitnehmer sich hätte darauf einstellen müssen, indem er viel früher zur Arbeit fährt, dann ist eine Abmahnung durchaus möglich, weil dem Arbeitnehmer dann auch ein Verschuldensvorwurf zu machen ist.

Die Ausrede also wegen Eisglätte zu spät zu kommen, wird der Arbeitgeber spätestens am zweiten, dritten oder vierten Tag nicht mehr dulden. Die Rechtsprechung sagt, man kann vom Arbeitnehmer erwarten, dass er sich auf Wetterbedingungen auch einstellt. Wirklich plötzliche Eisglätte ist aber nicht vorhersehbar und daher auch nicht abmahnungswürdig.

Zuspätkommen in die Arbeit wegen Eisglätte - Lohnanspruch oder Abmahnung?

Auch wenn Toleranz manchmal weh tut, eine Demokratie muss auch extremistische Meinungen aushalten. Das gilt auch für die Arbeitswelt, sagen die Arbeitsgerichte. Denn wenn eine Verfassung rechtsextreme Gedanken grundsätzlich zulässt, dann kann sie das nicht in der Arbeitswelt bestrafen. Anders sieht das jedoch aus, wenn die rechtsextreme Gesinnung auch auf das Arbeitsverhältnis Rückschlüsse zulässt.

So hat zum Beispiel ein Arbeitsgericht entschieden, dass ein Lehrer, der in einer rechten Partei tätig war und in seiner Freizeit offenkundig gegen demokratische Grundwerte hetzte, diese aber wiederum in seinem Unterricht den Schülern vermitteln sollte, gesagt, das passt nicht zusammen. Hier darf das Arbeitsverhältnis aufgelöst, gekündigt werden, aufgrund dieser politischen Einstellung, das hat Auswirkungen auf das Arbeitsverhältnis.

In einem anderen Fall aber zum Beispiel, wo ein Rechtsextremer in einer Verwaltungsbehörde lediglich Verwaltungsschreiben versendet hat, dieser Aufgabe auch ohne Bemängelung nachkam, also seine Gesinnung nicht nach außen drang, da hat das Arbeitsgericht gesagt, die Kündigung hier aufgrund der rechtsextremen Gesinnung ist unwirksam.

Ist eine Kündigung durch falsche politische Gesinnung erlaubt?

„Mach doch deinen Dreck alleine! Auf diese Arbeit hab ich keine Lust mehr!“

Lange ist es noch nicht her, da wurde vor dem Arbeitsgericht gestritten, um die Wirksamkeit von mündlich erklärten Kündigungen. Sie wissen das, längst ist das nicht mehr möglich. Schriftlich, muss die Kündigung nunmehr sein. Zum Glück! Allerdings einzelne mündliche Drohungen, die sind immer noch gefährlich. Der Arbeitnehmer sollte nie, nie, nie mit seiner Krankmeldung drohen. Das wäre ein Kündigungsgrund. Womöglich müsste der Arbeitgeber vorher noch nicht einmal eine Abmahnung erteilen.

Auch Betriebsräte liebäugeln manchmal mit der Idee einen renitenten Arbeitgeber zu Verhandlungen zu zwingen oder unter Druck zu setzen, indem sich die Arbeitnehmer einer Belegschaft massenhaft krank melden. Und es stimmt ja, juristisch ist dagegen zunächst nicht wirklich ein Kraut gewachsen. Denn es ist der Arbeitgeber, der nachweisen muss, dass seine Arbeitnehmer in Wahrheit gar nicht krank sind. Ganz so einfach wird dieser Nachweis aber nicht fallen.

Dennoch, ich möchte Ihnen dringend abraten, den Arbeitgeber auf diese Weise unter Druck zu setzen. Weder Arbeitnehmer noch Betriebsratsmitglieder sollten sich dazu hergeben. Viel besser ist es mit offenem Visier zu kämpfen, sei es vor dem Arbeitsgericht als Arbeitnehmer oder sei es vor dem Arbeitsgericht im sogenannten Beschlussverfahren als Betriebsrat. Erpressung aber haben Sie nicht nötig und Sie werden, wenn Sie auffliegen streng bestraft.

Und jetzt noch ein letzter anwaltlicher Hinweis:

Wenn Sie schon fest entschlossen sein sollten, dennoch den Arbeitgeber unter Druck setzen zu müssen, dann denken sie daran:

Krank wird man, aber man droht nicht damit. Niemals!

Dann melde ich mich krank - Wohin eine Drohung mit Krankheit führen kann

Zwerge, Gnome, Klabautermänner, Feen und Zombies. Spukgestalten und Märchengestalten bevölkern unsere Welt.

Ich weiß nicht, ob Ihnen das je aufgefallen ist: Wir leben in einem esoterischen Zeitalter.

Diesen Eindruck jedenfalls hat ein Mandant von mir gewonnen. Unlängst vor einem Arbeitsgericht. Ich hatte dort Kündigungsschutzklage für Ihn eingereicht, gegen eine natürlich rechtswidrige Kündigung.

Unter uns: Alle meine Mandanten sind natürlich unschuldig.

Dieser Mandant allerdings hatte in der Tat eine ernste Pflichtverletzung begangen. Allerdings war sein Betriebsrat nicht angehört worden, jedenfalls nicht ausreichend, wie sich heraus stellte. Zum Glück für uns im Gütetermin und später im Kammertermin vor dem Arbeitsgericht. Wir haben diesen Prozess also gewonnen, allerdings, es wurde ungewöhnlich, der Richter gab meinem Mandanten eine Warnung mit auf den Weg. Eine Warnung scheinbar nicht ganz aus dieser Welt.

Er sagte nämlich:

"Lieber Herr Kläger, seien Sie sich nicht zu sicher, zwar ist die Kündigung jetzt tot, aber auch eine tote Kündigung kann wieder auferstehen und sie läuft dann herum und sie wird Sie jagen in der Gestalt einer Abmahnung. Lassen Sie sich das von Ihrem Rechtsanwalt erklären."

Mein Mandant war ratlos.

Er fragte mich:

"Hab ich das richtig verstanden? Gibt es da draußen so etwas wie Zombie-Abmahnungen?"

Was musste ich Ihm sagen?

„Ja, lieber Mandant, der Richter hat in der Tat Recht“.

Wenn ich gegen eine Kündigung vorgehe und ich gewinne den Kündigungsschutzprozess, so ist zwar die Kündigung verstorben sozusagen, aber sie wird wieder lebendig, nicht in der Form der Kündigung, die ist und bleibt tot, aber die sozusagen "untote" Kündigung hat rechtlich den Gehalt einer Abmahnung.

Warum ist das gefährlich?

Die Kündigung, die eigentlich aus der Welt geschafft war, die wird Ihnen gefährlich bei einem erneuten Pflichtenverstoß. So, dass dann wohl nicht mehr eine neue Abmahnung erforderlich ist.

Also liebe Betriebsratsmitglieder und liebe Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer:

Schließen Sie die Tür, fangen Sie an zu flüstern und fürchten Sie sich angemessen vor der Zombie-Abmahnung.

Gibt es Abmahnungen, die nicht als Abmahnung erkennbar sind?

Nach § 9 Kündigungsschutzgesetz (KSchG) versucht der Arbeitgeber im Kündigungsschutzprozess in der ersten oder auch noch in der zweiten Instanz den Arbeitnehmer loszuwerden, obwohl die Kündigung, die er ausgesprochen hat, rechtsunwirksam ist, aus Sicht des Gerichts.

Wie ist das möglich?

Auch wenn die Kündigung rechtsunwirksam ist, kann es in einigen Extremfällen dem Arbeitgeber nicht zugemutet werden, mit dem klagenden Arbeitnehmer weiter zusammenzuarbeiten. Allerdings, die Hürde dafür liegt hoch. Der Maßstab muss der Maßstab eines verständigen Arbeitgebers sein, nicht der eines Heulsusen-Arbeitgebers. Anderenfalls würde der Auflösungsantrag ja immer zum Prozessverlust des Arbeitnehmers führen.

Warum ist es so wichtig, den Auflösungsantrag zu kennen?

Manche Anwälte, Arbeitnehmeranwälte, tragen im Kündigungsschutzprozess scheinbar im Interesse ihrer Mandanten etwas zu schneidig ihren Vortrag vor. Da wird der Arbeitgeber bloßgestellt, manchmal beleidigt, beschuldigt, oft werden falsche Verdächtigungen in die Welt gesetzt. Das ist durchaus gefährlich. Jedenfalls dann, wenn der klagende Arbeitnehmer sich diesen schneidigen Prozessvortrag auch zu Eigen macht.

Warum ist das gefährlich?

Der Arbeitgeber muss behaupten, um seinen Auflösungsantrag vor Gericht durchzubekommen, dass eine gedeihliche Zusammenarbeit mit diesem Arbeitnehmer, auch wenn er im Bezug auf seine Kündigung Recht gehabt haben mag, nicht mehr möglich ist. Hierfür kann und wird der Arbeitgeber klugerweise auf einen besonders aggressiven Prozessvortrag des klagenden Arbeitnehmers und seines Anwalts hinweisen.

Deswegen mein Rat:

Gerade wenn der Arbeitnehmer Recht hat, materiell, sollte er es langsam angehen mit seinem Prozessvortrag und die Schärfe eher herausnehmen. Es verrät den Anfänger, wenn man in seinen Schriftsätzen allzu sehr austeilt.

Und noch ein letzter Hinweis:

Wenn der Arbeitgeber tatsächlich einen Auflösungsantrag stellt, dann nützt es, wenn der Betriebsrat im Rahmen des Anhörungsverfahrens bereits eng mit dem Arbeitnehmeranwalt zusammengearbeitet hat.

Mein Wunsch für Sie:

Gewinnen Sie nicht nur die Kündigungsschutzklage, sondern sorgen Sie beizeiten vor, dass der Arbeitgeber auch für einen Auflösungsantrag keinerlei Anlass findet.

Job futsch trotz gewonnenem Prozess - gibt es das?

Das BAG setzt hohe Maßstäbe an: So ist eine personenbedingte Kündigung wegen Alkoholsucht erst möglich, wenn der Arbeitnehmer eine Therapiemaßnahme verweigert.

Kann Alkoholikern einfach so gekündigt werden?

Kündigung, Abmahnung & Abfindung

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Sexueller Übergriff im Stahlwerk - Kündigung gerechtfertigt?

Kann Alkoholikern einfach so gekündigt werden?

Zuspätkommen in die Arbeit wegen Eisglätte - Lohnanspruch oder Abmahnung?

Ist eine Kündigung durch falsche politische Gesinnung erlaubt?

Dann melde ich mich krank - Wohin eine Drohung mit Krankheit führen kann

Gibt es Abmahnungen, die nicht als Abmahnung erkennbar sind?

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