Haben Ersatzmitglieder auch Kündigungsschutz?

Stellen Sie sich mal vor: Das erste Ersatzmitglied des Betriebsrates wird vom Arbeitgeber verdächtigt, es mit den Spesen doch sehr großzügig zu nehmen. Das Unternehmen schaltet einen Privatdetektiv ein, der das Ersatzmitglied observiert und tatsächlich, die Ermittlungen des Privatdetektives überführen das Ersatzmitglied. Jetzt geht ein ordentliches Mitglied des Betriebsrates in den Urlaub. Und am Tag danach wird gegenüber dem Ersatzmitglied die außerordentliche Kündigung ausgesprochen, sie wird ihm also schriftlich überreicht. Jetzt stellt sich das Ersatzmitglied auf den Standpunkt, er habe zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung bereits Sonderkündigungsschutz wegen Nachrückens gehabt und damit sei die außerordentliche Kündigung nur noch nach erteilter Zustimmung des Gremiums möglich gewesen. Die Zustimmung hatte der Arbeitgeber aber, das ist unstreitig, beim Gremium gar nicht beantragt. „Musste ich auch gar nicht“, sagt der Arbeitgeber, "denn der Sonderkündigungsschutz der Ersatzmitglieder setzt voraus, dass zumindest auch Betriebsratstätigkeit angefallen ist." Und das war, auch unstreitig, zwischen dem Urlaubsantritt des ordentlichen Mitglieds und dem Aushändigen des Kündigungsschreibens nicht der Fall. Ja, wer hat jetzt Recht? §25 Abs. 1 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) sagt, dass Ersatzmitglieder verhinderte Betriebsräte vertreten. Und Ersatzmitglieder rücken nach, wenn die ordentlichen Mitglieder das Unternehmen endgültig verlassen, zum Beispiel weil sie zu einem anderen Arbeitgeber gehen. Nachrücken heißt aber, dass das Ersatzmitglied, solange der Verhinderungsfall vorliegt, alle Rechte und Pflichten der ordentlichen Betriebsräte hat und damit auch den Sonderkündigungsschutz. Schwierig war in diesem Fall die Frage, wann denn der Sonderkündigungsschutz beginnt. Und da hat das Bundesarbeitsgericht sich ganz klar geäußert und hat gesagt: "Es muss keine Betriebsratstätigkeit anfallen, sondern wenn das Betriebsratsmitglied in den Urlaub geht, dann rückt automatisch das Ersatzmitglied nach." Das Ersatzmitglied muss noch nicht einmal von dem Verhinderungsfall wissen und trotzdem hat es schon den Sonderkündigungsschutz. Selbst wenn während der Abwesenheit des ordentlichen Betriebsratsmitglieds gar keine Betriebsratstätigkeit anfällt. Für unser Ersatzmitglied war das super. Denn weil das ordentliche Betriebsratsmitglied ja unstreitig schon im Urlaub war, war es nachgerückt, hatte damit Sonderkündigungsschutz und die außerordentliche Kündigung wäre überhaupt noch möglich gewesen, wenn der Arbeitgeber die Zustimmung des Gremiums beantragt und erhalten hätte. Aber Achtung, der nachwirkende Kündigungsschutz, der setzt voraus, dass während der Verhinderung des ordentlichen Betriebsratsmitglieds auch tatsächlich durch das Ersatzmitglied Betriebsratstätigkeit geleistet wurde. Ja, für Sie als Betriebsrat heißt das, dass im Falle der Verhinderung eines ordentlichen Betriebsratsmitglieds nicht notwendigerweise eine Sitzung anberaumt werden müsste, nur um die Ersatzmitglieder in den Sonderkündigungsschutz zu bekommen. Vielmehr hat das Ersatzmitglied den Sonderkündigungsschutz dann schon, wenn das ordentliche Mitglied erkrankt ist, im Urlaub ist oder auf einem auswärtigen Seminar. Nur wenn das Ersatzmitglied sich auf den nachwirkenden Kündigungsschutz, also für dieses eine Jahr nach der Betriebsratstätigkeit, berufen will, dann muss Betriebsratstätigkeit auch tatsächlich angefallen sein.