Betriebsübliche Arbeitszeit und Überstunden

BAG Erfurt Az. 1 AZR 452/74 vom 24. Okt. 1977

Leitsatz

1. Werden in einem Betrieb über einen längeren Zeitraum Überstunden geleistet, dann ändert sich hierdurch die regelmäßige betriebsübliche Arbeitszeit nicht. Das gilt jedenfalls dann nicht, wenn je nach Auftragslage auf die betriebsübliche Arbeitszeit zurückgegangen wird.

2. Der Fortfall der Überstunden unterliegt nicht dem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach BetrVG § 87 Abs. 1 Nr. 3.

3. Der Arbeitgeber gerät deshalb nicht in Annahmeverzug (BGB § 615), wenn der Arbeitnehmer nach Anordnung des Fortfalls der Überstunden unter Hinweis auf ein seines Erachtens bestehendes Mitbestimmungsrecht weiter bereit ist, Überstunden zu leisten und seine Arbeit anbietet.

Tatbestand

Die Bekl. stellt chemotechnische Produkte her. Sie beschäftigt insgesamt etwa 170 Arbeitnehmer. Hiervon werden 28 Arbeitnehmer (3 Angestellte und 25 Arbeiter) im Werk Bi. und rund 55 Arbeitnehmer - vorwiegend Angestellte - im Betriebsteil J., von wo aus im wesentl. der Vertrieb abgewickelt wird, beschäftigt. Die restl. Arbeitnehmer sind in Zweigniederlassungen und Außenstellen der Bekl. eingesetzt. Die Bekl. gehört keinem Arbeitgeberverband an.

Der Kl. war seit dem 21. 2. 1972 als Chemiearbeiter bei der Bekl. in deren Werk Bi. beschäftigt. Über seine Arbeitszeit enthält § 3 des mit ihm vereinbarten schriftl. Arbeitsvertrages folgende Regelung:

"1.Die wöchentl. Arbeitszeit beträgt 42 1/2 Stunden, und zwar montags bis freitags jeweils von 7.30 bis 16.45 Uhr einschl. der Pausen.

2.Soweit Herr B. (Kl.) in einer Woche mehr als 42 1/2 Stunden gearbeitet hat, gelten die darüber hinausgehenden Arbeitsstunden als Überstunden, die mit den gesetzl. Zuschlägen vergütet werden."

Gleichlautende Arbeitszeitregelungen hatte die Bekl. auch mit den übrigen Arbeitern ihres Werkes Bi. entweder in entsprechenden schriftl. Arbeitsverträgen oder mündl. getroffen.

Die Arbeit im Werk Bi. der Bekl. wurde seit langen Jahren bis zum Ende des Jahres 1972 weitaus überwiegend um 6.00 Uhr aufgenommen und endete um 16.45 Uhr. Die Arbeitspausen lagen in der Zeit von 9.30 bis 9.45 Uhr und von 12.30 bis 13.00 Uhr.

In früheren Jahren kam es gelegentl. vor, daß das Werk Bi. nicht genügend ausgelastet war, um eine Beschäftigung von 6.00 bis 16.45 Uhr zu gewährleisten. In diesen Fällen wurde die Arbeit erst um 7.30 Uhr aufgenommen. Überwiegend lag der Arbeitsbeginn jedoch um 6.00 Uhr. Ledigl. in der Zeit vom 9. 11. 1970 bis zum 5. 6. 1971 wurde erst um 7.30 Uhr mit der Arbeit begonnen. Einzelne Arbeitnehmer, die keine Überstunden leisten wollten, begannen mit ihrer Arbeit regelmäßig erst um 7.30 Uhr.

Am 27. 9. 1972 wurde im Betrieb der Bekl. erstmals ein aus 5 Mitgliedern bestehender Betriebsrat gewählt. Ende November 1972 teilte der Komplementär der Bekl. dem Betriebsrat mit, daß im Jahre 1973 die Überstunden abgebaut werden sollten. Einzelheiten wurden jedoch nicht besprochen. Am 2. 1. 1973 gab die Betriebsleitung der Bekl. bekannt, daß ab sofort nur noch die Arbeitszeit von 7.30 bis 16.45 Uhr einzuhalten sei. Mit Schreiben an die Geschäftsleitung der Bekl. vom 3. 1. 1973 forderte der Betriebsrat die Geschäftsleitung auf, über eine neue Regelung der Arbeitszeit sofort zu verhandeln. Die Verhandlungen der Bekl. mit dem Betriebsrat führten zu keinem Erfolg. Die Geschäftsleitung war der Auffassung, dem Betriebsrat stehe hinsichtl. des Abbaus der Überstunden und der sich daraus ergebenden Verschiebung des tägl. Arbeitsbeginns um 11/2 Stunden kein Mitbestimmungsrecht zu. Daraufhin erwirkte der Betriebsrat gegen die Bekl. eine einstw. Vfg., in der dieser aufgegeben wurde, die mit Wirkung vom 2. 1. 1973 für die Arbeiter des Werkes in Bi. eingeführte neue Arbeitszeitregelung auszusetzen. Während dieses Verfahrens schlug der Betriebsrat der Bekl. zum Zwecke einer gütlichen Einigung vor, die Arbeitszeit um 7.00 Uhr beginnen und um 16.15 Uhr enden zu lassen. Sie begründete diesen Vorschlag damit, daß eine solche Arbeitszeitregelung dem Wunsche der Belegschaft entspreche. Die Bekl. ging auf diesen Vorschlag nicht ein.

Der Kl. arbeitete bis zum Jahresende 1972 in der 5-Tage-Woche arbeitstägl. von 6.00 bis 16.45 Uhr. Er verlangt mit seiner Klage die Bezahlung der für die in der Zeit vom 3. 1. bis zum 19. 4. 1973 infolge der von der Bekl. angeordneten Arbeitszeitverkürzung ausgefallenen -Überstunden. Der Kl. ist der Auffassung, die Bekl. habe ohne den Betriebsrat den Arbeitsbeginn ab 2. 1. 1973 nicht einseitig ändern können. Er sei mit der Regelung der Bekl. auch nicht einverstanden gewesen. Da die Bekl. jedoch zum Ausdruck gebracht habe, seine Arbeit nicht annehmen zu wollen, und auch das Werktor erst gegen 7.00 Uhr geöffnet worden sei, sei sie auch dann in Annahmeverzug gekommen, wenn er nicht jeden Morgen um 6.00 Uhr seine Arbeitsleistung angeboten habe. Der Kl. hat zuletzt beantragt, die Bekl. zu verurteilen, an ihn 999,37 DM brutto nebst 4 % Zinsen seit dem 1. 1. 1973 zu zahlen.

Die Bekl. hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie ist der Auffassung, der Betriebsrat habe sich mit dem Abbau der Überstunden einverstanden erklärt. Einer der Schriftform bedürfenden Betriebsvereinbarung bedürfe es nicht, sondern es genüge eine formlose Regelungsabrede. Demzufolge seien die Voraussetzungen des Annahmeverzugs nicht gegeben, zumal der Kl. auch nur am 2. 1. 1973 um 6.00 Uhr zur Arbeit erschienen sei, später aber nicht mehr.

Das ArbG hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Kl. blieb ohne Erfolg. Das BAG hat die Revision des Kl. zurückgewiesen.

Gründe

1. Der mit der Klage geltend gemachte Lohnanspruch wäre nach § 

615 BGB begründet, wenn die Bekl. mit der Annahme der Dienste des Kl. in Verzug geraten wäre. Erste Voraussetzung hierfür ist, daß die Bekl. die Dienste in dem Umfange, in dem sie angeboten wurden, annehmen mußte. Das wäre nur der Fall, wenn der einseitig durch die Bekl. angeordnete Fortfall der Überstunden an sich oder gegenüber dem Kl. unwirksam wäre, so daß er wie bisher auch Anspruch auf Vergütung der von ihm infolge des Annahmeverzuges nicht geleisteten Überstunden hat.

Es fehlt bereits an dieser ersten Voraussetzung des Annahmeverzuges.

2. Der Umfang der Arbeitspflicht des Kl. bestimmte sich nach dem mit ihm abgeschlossenen Arbeitsvertrag. Danach galt als regelmäßige Arbeitszeit eine Wochenarbeitszeit von 42 1/2 Stunden, die gleichmäßig auf die Wochentage Montag bis Freitag verteilt war; Beginn und Ende der tägl. Arbeitszeit einschließlich einer viertelstündigen und einerhalbstündigen Pause war von 7 1/2 bis 16 3/4 Uhr festgesetzt. Gleichlautende Arbeitszeitregelungen enthielten die mit den übrigen Arbeitnehmer in dem Werk Bi. der Bekl. beschäftigten Arbeitnehmer entweder schriftl. oder mündl. abgeschlossenen Arbeitsverträge. Diese in den Arbeitsverträgen einheitl. festgelegte Dauer der wöchentl. und die Lage der werktägl. Arbeitszeit war demnach die regelmäßige betriebl. - betriebsübliche - Arbeitszeit. Entgegen der Meinung der Revision änderte sich diese vereinbarte betriebsübl. Arbeitszeit nicht schon dadurch, daß der Kl. und der größte Teil der Belegschaft über einen längeren Zeitraum hinweg Mehrarbeit zu leisten hatten. Die vereinbarte Arbeitszeitregelung blieb auch während dieser Zeit unverändert Inhalt des Arbeitsvertrages; an deren Stelle ist nicht, wie die Rev: vorträgt, die durch die Mehrarbeit bedingte werktägl. zehnstündige Arbeitszeit als betriebsübl. Arbeitszeit getreten.

Nach den von der Revision insoweit nicht angegriffenen Feststellungen des LAG bestand eine einheitl. betriebl. Regelung dergestalt, daß bei Anfall von Überstunden der in dem Arbeitsvertrag für die Ableistung der normalen wöchentl. Arbeitszeit festgesetzte Arbeitsbeginn auf 6.00 Uhr vorverlegt wurde. Entfiel die Leistung von Überstunden, wollten einzelne Arbeitnehmer keine Überstunden leisten, dann begann die betriebl. Arbeitszeit vertragsgemäß um 7.30 Uhr. Diese Handhabung zeigt, daß es sich die Bekl. je nach Anfall der Aufträge vorbehielt, Überstunden anzusetzen. Da ein Betriebsrat nicht bestand, lag es im Ermessen der Bekl., Überstunden anzuordnen.

3. An diesem Rechtszustand änderte sich auch nichts, als der erstmals in dem Werk Bi. gewählte Betriebsrat seine Tätigkeit aufnahm.

Dem LAG ist darin beizupflichten, daß auch nach Aufnahme der Betriebsratsarbeit die Bekl. aufgrund der vertragl. Vereinbarungen nicht gehindert war, mit Beginn des Jahres 1973 den Fortfall der bis dahin geleisteten Überstunden anzuordnen und auf die in dem Arbeitsvertrag des Kl. vereinbarte regelmäßige betriebl. Arbeitszeit zurückzugehen. Der generelle Abbau der Überstunden durch die Bekl. unterfiel weder dem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG noch nach Nr. 2 dieser Vorschrift.

a) Nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG hat der Betriebsrat bei vorübergehender Verkürzung oder Verlängerung der Arbeitszeit mitzubestimmen, soweit eine gesetzl. oder tarifl. Regelung nicht besteht. Gesetzl. Regelungen, die dem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates entgegenstehen könnten, bestehen nicht; Tarifvorschriften sind mangels Tarifgebundenheit der Bekl. nicht zu beachten.

§ 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG räumt, wie das LAG zutreffend ausgeführt hat, dem Betriebsrat nur ein eingeschränktes Mitbestimmungsrecht nämlich nur für den Fall einer vorübergehenden Verkürzung oder Verlängerung der betriebsübl. Arbeitszeit - ein. Die Auffassung der Revision, Sinn und Zweck dieser Vorschrift sei, jede Veränderung der Arbeitszeit dem alleinigen Dispositionsrecht des Arbeitgebers zu entziehen, ist nur insoweit richtig, als es sich hierbei um die vorübergehende Verkürzung oder Verlängerung der betriebsübl. Arbeitszeit handelt. Zur betriebsübl. Arbeitszeit rechnen, wie ausgeführt, nicht die darüber hinaus zu leistenden Arbeitsstunden. Der Fortfall der Überstunden ist demnach keine Verkürzung, sondern ein Zurückgehen auf die regelmäßige betriebliche Arbeitszeit. Im vorliegenden Falle geht es nicht um die Verkürzung der betriebsüblichen Arbeitszeit, sondern um den endgültigen generellen Fortfall von Überstunden. Die Anordnung der Bekl. auf Fortfall der bisher geleisteten Überstunden unterliegt demnach nicht dem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG (Dietz-Richardi, BetrVG, 5. Aufl., § 87 Anm. 27; Galperin-Löwisch, BetrVG, 5. Aufl., Bd. II, § 87 Anm. 107a; Wiese-GK, § 87 Anm. 81; Stege-Weinspach, BetrVG, 2. Aufl., S. 254; Becker-Schaffner, B1StsozArbR 1975, 17 [19]; a.A.: Fitting-Auffarth-Kaiser, BetrVG, 11. Aufl., § 87 Anm. 27a; LAG Hamm, DB 1973, 1024).

b) Der Annahmeverzug der Bekl. kann auch nicht, wie der Kl. meint, aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG hergeleitet und damit begründet werden, die Bekl. habe bei der Festlegung der Dauer der Arbeitszeit das dem Betriebsrat nach dieser Vorschrift eingeräumte Mitbestimmungsrecht übergangen. Es kann offenbleiben, ob diese Gesetzesvorschrift auch die Dauer der betriebsübl. Arbeitszeit umfaßt. Die Dauer der einzelvertragl. festgelegten wöchentl. Arbeitszeit von 42 1/2 Stunden ist zwischen der Bekl. und dem Betriebsrat nicht im Streit. Sie ist deshalb nach wie vor für den Kläger verbindlich. Mit dem Fortfall der Überstunden wurde zugleich die einheitl. in den Arbeitsverträgen festgelegte Lage der werktägl. Arbeitszeit von 7 1/2 bis 16 3/4 Uhr für den Kl. wieder aktualisiert. Sie ist für den Kl. jedenfalls solange verbindlich, bis zwischen Betriebsrat und der Bekl. Einigung über eine andere Lage der Arbeitszeit erfolgt.

4. Nach alledem war die einseitige Anordnung des Wegfalls der Überstunden durch die Bekl. rechtmäßig. Sie unterlag weder dem Mitbestimmungsrecht des § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG noch des § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG. Damit war für den Kl. ab Januar 1973 die arbeitsvertragl. vereinbarte betriebsübliche Arbeitszeit von werktägl. 8 1/2 Stunden, beginnend um 7.30 Uhr und endend um 16.45 Uhr, bindend. Während dieser Zeit hatte der Kl. seine Arbeitsleistung zu erbringen. Eine hiervon abweichende angebotene Arbeitsleistung brauchte die Bekl. nicht anzunehmen. Somit liegt kein zur Zahlung von Überstundenvergütung verpflichtender Annahmeverzug der Bekl. vor.

Der Entscheidung ist zuzustimmen. Sie behandelt Zweifelsfragen, die durch die Neufassung des § 87 Abs. 1 Nr. 2 und 3 BetrVG 1972 entstanden sind.

I. Individualrechtliche Grundlage

1. Grundlage der betriebsverfassungsrechtl. Problematik ist der Lohnzahlungsanspruch des Arbeitnehmers. Dieser bot seine Arbeitsleistung zu einer Zeit an, in der er bislang - über die einzelvertraglich festgelegte Arbeitszeit hinaus - gearbeitet hatte; der Arbeitgeber setzte ihn nur noch in der vom Arbeitsvertrag vorgesehenen Zeitdauer ein. Der Arbeitnehmer kann keinen Lohn nach § 611 Abs. 1 BGB verlangen, da er seine Ar-beitsleistung nicht erbrachte. Als Anspruchsgrundlage kommt nur § 615 Satz 1 BGB in Betracht, nicht die §§ 611, 324 Abs. 2 BGB (vgl. dazu Beuthien, RdA 1972, S. 20 ff.; Moll, RdA 1976, S. 100, 101; Neumann-Duesberg, JuS 1970, S. 68 ff.). § 615 Satz 1 BGB trägt einerseits dem Umstand Rechnung, daß die Arbeitsleistung im Regelfall nicht nachholbar ist, ordnet andererseits unabhängig von der tatsächl. Nachholbarkeit an, daß der Arbeitnehmer zur Nachleistung nicht verpflichtet ist (vgl. Söllner, AcP 1967, S. 132, 139; Zöllner, Arbeitsrecht, 1977, S. 143). § 615 Satz 1 BGB hat gerade die Funktion, den Besonderheiten der abhängigen Arbeit Rechnung zu tragen; eine Heranziehung der allgemeinen Unmöglichkeitsregeln würde die Vorschrift ihres originären Anwendungsbereichs berauben, den ihr das Ges. wegen des besonderen Charakters der Dienst- und Arbeitsleistung zugedacht hat. Die §§ 323 ff. BGB sind deshalb gegenüber § 615 Satz 1 BGB subsidiär.

2. Unterstellt man das Vorliegen eines ordnungsgemäßen Angebots der Arbeitsleistung durch den Arbeitnehmer, so hing die Lohnzahlungspflicht des Arbeitgebers davon ab, ob der Arbeitnehmer in dem von ihm angebotenen Umfang arbeitsvertragl. überhaupt Arbeit schuldete; nur bezügl. einer geschuldeten Leistung konnte der Arbeitgeber in Annahmeverzug kommen. Der Senat brauchte auf den Zusammenhang zwischen Arbeitspflicht der Arbeitnehmer und Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates nicht näher einzugehen. Fraglich und entscheidungserhebl. war allein das Mitbestimmungsrecht bei § 87 Abs. 1 Nr. 2 und 3 BetrVG. Deshalb sollte jedoch nicht der Eindruck entstehen, damit sei auch ohne weiteres die Frage nach der Dauer der Arbeitszeit beantwortet.

Von kollektivrechtl. Gesichtspunkten abgesehen ist die Dauer der Arbeitszeit Bestandteil der Leistungs- und Gegenleistungsbeziehung im Arbeitsverhältnis; ein Direktionsrecht des Arbeitgebers besteht mangels besonderer Vereinbarungen und Umstände nicht (vgl. Hueck-Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. 1, 7. Aufl. 1963, § 33 VI 1 und 2, S. 206 ff.). Der Arbeitnehmer ist daher grundsätzl. auch nicht zur Leistung von Überstunden verpflichtet; eine Ausnahme wird ledigl. in Notfällen anerkannt (vgl. Denecke-Neumann, Arbeitszeitordnung, 9. Aufl. 1976, § 14, Rnr. 8). Ist die Arbeitszeit vertragl. verlängert worden, kann sie auch nur durch erneuten Vertrag oder Änderungskündigung herabgesetzt werden, es sei denn, eine solche Befugnis wäre dem Arbeitgeber individualrechtlich eingeräumt.

Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates ändert an der Notwendigkeit einer arbeitsvertragl. Grundlage für die Festlegung der Arbeitspflicht nichts. Etwas anderes gilt erst, wenn Arbeitgeber und Betriebsrat eine Betriebsvereinbarung abschließen. Ihre normative Wirkung für alle erfaßten ArbVerhältnisse macht einen weiteren individualrechtl. Akt entbehrl. Für den vorliegenden Fall bedeutet dies: Bei Ablehnung eines Mitbestimmungsrechts des Betriebsrates hing die Annahme des § 615 Satz 1 BGB davon ab, ob der Arbeitgeber die Arbeitszeit individualrechtl. einseitig herabsetzen durfte. Der mitgeteilte Tatbestand ermöglicht dazu keine weiteren Feststellungen.

II. Mitbestimmung des Betriebsrats bei der Festlegung der Arbeitszeit

1. Keine Mitbestimmung bei der Arbeitszeitdauer

Der vom Arbeitgeber angeordnete Wegfall der Überstunden führte zu einer Änderung der Arbeitszeitdauer. Insoweit stellt sich die Frage, ob § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG dem Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht bei der Festlegung der Arbeitszeitdauer einräumt. Warum der Senat diese Frage offenlassen zu können glaubt (unter 3.b), leuchtet nicht recht ein. Wenn der Betriebsrat bei der Dauer der Arbeitszeit mitbestimmt, ist dies unabhängig davon, von welcher Stundenbasis, aus die Änderung der Arbeitszeitdauer stattfinden soll. Ob der Betriebsrat die einzelvertragl. Normalarbeitszeit ändern oder nur den Abbau von Überstunden verhindern will, kann schwerlich einen Unterschied machen, weil in beiden Fällen die tatsächl. wöchentl. Arbeitsstundenzahl bestimmt wird. § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG betrifft nicht nur die betriebsübliche Arbeitszeit - sei es ihre Lage, sei es ihre Dauer -, sondern die Arbeitszeit schlechthin. Dem Wortlaut der Vorschrift ist eine Beschränkung auf die betriebsübl. Arbeitszeit nicht zu entnehmen. Gegen eine solche Einschränkung spricht, daß die jetzige Regelung auf § 56 Abs. 1 lit. a BetrVG 1952 aufbaut und für diese Vorschrift ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats jedenfalls hinsichtlich der zeitlichen Lage von Überstunden und Kurzarbeit bejaht wurde (vgl. Dietz, BetrVG, 4. Aufl. 1967, § 56, Rnr. 95, 98). Es kann nicht angenommen werden, daß der Gesetzgeber von 1972 den Anwendungsbereich des § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG enger fassen wollte.

Bereits zu § 56 Abs. 1 lit. a BetrVG 1952 vertrat eine beachtl. Mindermeinung die Ansicht, die Dauer der wöchentl. Arbeitszeit, insbesondere auch die Anordnung von Kurzarbeit und Überstunden, sei mitbestimmungspflichtig (vgl. Baum, AuR 1962, S. 272 ff.; Boers, BB 1963, S. 562 ff.; Farthmann, RdA 1966, S. 249, 255; Fitting-Kraegeloh-Auffarth, BetrVG, 9. Aufl. 1971, § 56 Rnr. 16, 16a; Herschel, AuR 1964, S. 257, 258). Die überwiegende Gegenansicht stellte demgegenüber auf die Mitbestimmungsfreiheit materieller Arbeitsbedingungen ab und nahm die wöchentl. Arbeitszeitdauer insgesamt aus § 56 Abs. 1 lit. a BetrVG 1952 aus (vgl. nur BAG AP Nr. 14 zu § 56 BetrVG; AP Nr. 1 und 2 zu § 56 BetrVG Arbeitszeit). Nachdem für das neue Recht ein allgemeiner Grundsatz der Mitbestimmungsfreiheit materieller Arbeitsbedingungen nicht mehr aufgestellt werden kann (vgl. BAG AP Nr. 1 zu § 87 BetrVG 1972 Werkmietwohnungen mit Anm. von Richardi; BAG AP Nr. 1 zu § 87 BetrVG 1972 Auszahlung mit Anm. von Wiedemann-Moll), wird man ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates bei der Dauer der Arbeitszeit nicht mehr allein mit dem Hinweis ablehnen können, hier werde in die materiellen Arbeitsbedingungen eingegriffen. Damit ist allerdings das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates keineswegs bejaht.

Der Wortlaut des § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG enthält keinen Hinweis auf eine Einbeziehung der Arbeitszeitdauer. Ein brauchbarer Fingerzeig ergibt sich aus der historischen Entwicklung. Allerdings kann heute kaum noch auf den Rechtszustand unter der Geltung des BRG 1920 zurückgegriffen werden; dazu weicht der heutige Mitbestimmungskatalog von dem früheren zu stark ab. Im übrigen ist zweifelhaft, ob der Hinweis auf das BRG 1920 auch inhaltl. einen prinzipiellenAusschluß der Mitbestimmung bei der Arbeitszeitdauer trägt (vgl. dazu ausführlich Moll, Die Mitbestimmung des Betriebsrats beim Entgelt, 1977, S. 166 ff.). In der Begründung zum RegEntwurf des jetzigen Ges. wird die Mitbestimmung bei der Arbeitszeit ausdrückl. angesprochen: "Die in Nr. 2 und 3 vorgesehene Mitbestimmung des Betriebsrates bei der Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage und bei der Verkürzung oder Verlängerung der betriebsübl. Arbeitszeit ist an sich bereits in § 56 Abs. 1 Buchst. a des geltenden Rechts erfaßt, wird jedoch der Klarheit wegen ausdrücklich betont" (so BT-Drucks. VI/1786, S. 48). Die Passage ist etwas verwirrend, waren doch Verkürzung und Verlängerung der Arbeitszeit - anders als die Verteilung der Wochenarbeitszeit auf die einzelnen Wochentage - mitbestimmungsfrei, also gerade nicht "an sich" von § 56 Abs. 1 lit. a BetrVG 1952 erfaßt. Die wörtl. Übernahme der Begriffe "Beginn und Ende der tägl. Arbeitszeit" läßt keine Änderung des von Rechtspr. und Lehre ganz überwiegend erarbeiteten Bedeutungsgehalts erkennen. Selbst wenn man die Äußerung dahingehend versteht, der Gesetzgeber habe sich auf den Standpunkt der früheren Mindermeinung stellen wollen (so Farthmann, RdA 1974, S. 15, 67; Simitis-Weiss, Betrieb 1973, S. 1240), so folgt daraus nicht ohne weiteres die Mitbestimmung bei der Arbeitszeitdauer in § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG 1972. Der Gesetzgeber hat in voller Kenntnis der Problematik nur zwei Gesichtspunkte zwecks Klarstellung aufgegriffen: die Verteilung der wöchentl. Arbeitszeit auf die einzelnen Arbeitstage sowie Kurzarbeit und Überstunden - nicht aber generell die Arbeitszeitdauer. Dies legt umso eher den Gegenschluß nahe, als die Gesetzentwürfe von SPD (RdA 1969, S. 35, 40) und DGB (RdA 1967, S. 462, 465; RdA 1970, S. 237, 245) die Dauer der Arbeitszeit ausdrückl. der Mitbestimmung unterwerfen wollten. Die Entstehungsgeschichte spricht hiernach wegen eine Einbeziehung der Arbeitszeitdauer in § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG.

Der systematische Zusammenhang stützt dieses Ergebnis. Neben Beginn und Ende der tägl. Arbeitszeit erwähnt die Vorschrift die Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage. Diese zusätzl. Anordnung hat allein dann Sinn, wenn Beginn und Ende der tägl. Arbeitszeit nur die Lage der tägl. Arbeitszeit betreffen, da dann eine Notwendigkeit besteht, das Mitbestimmungsrecht bezügl. der Lage der täglichen Arbeitszeit auf die Lage (Verteilung) der wöchentl. Arbeitszeit auszudehnen. Im Anschluß daran ist auf den Zusammenhang mit § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG zu verweisen. Dort werden Überstunden und Kurzarbeit ausdrücklich erwähnt. Auch diese Vorschrift wäre überflüssig, wenn § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG die Arbeitszeitdauer schlechthin erfaßte (zutreffend Wiese, GK 1974, § 7 BetrVG, Rnr. 70).

Schließl. ist zu überprüfen, ob der Gesichtspunkt des Sachzusammenhangs dazu führt, die Arbeitszeitdauer in § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG einzubeziehen. So nimmt man an, Lage und Dauer der Arbeitszeit ließen sich nicht trennen; eine Festlegung der Lage ohne Bestimmung der Dauer sei nicht möglich, so daß mit Beginn und Ende der Arbeitszeit auch notwendig deren Dauer erfaßt sei (vgl. Farthmann, RdA 1974, S. 65, 67; Fitting-Auffarth-Kaiser, § 87 BetrVG, Rnr. 23). Der Gesichtspunkt der materiellen Annexregelung kann dazu führen, eine Materie der Mitbestimmung des Betriebsrats zusätzlich zu unterwerfen (vgl. BAG AP Nr. 1 zu § 87 BetrVG Auszahlung mit Anm. von Wiedemann-Moll). Hierfür genügt indes, wie dort ausgeführt, kein irgendwie gearteter Sachzusammenhang. Der Katalog des § 87 Abs. 1 BetrVG enthält nur einzelne Gegenstände. Dies gebietet eine enge Anwendung des Gedankens der sachgesetzl. Untrennbarkeit. Die Annexregelung setzt voraus, daß die formelle Regelung gegenüber der materiellen vorgreiflich ist; über die materielle Angelegenheit wird in jedem Fall, auch wenn sie nicht ausdrücklich erwähnt wird, notwendigerweise implicit mitentschieden. An diesen Erfordernissen fehlt es bei dem Zusammenhang zwischen Lage und Dauer der Arbeitszeit (vgl. dazu näher Wiedemann-Moll, a.a.O.). Die Trennung der Entscheidungsebenen ist in § 87 Abs. 1 BetrVG mehrfach zu beachten. Nach Nr. 4 sind Zeit, Ort und Art der Entgeltzahlung mitbestimmungspflichtig, ohne daß über die Entgelthöhe etwas gesagt wäre; Nr. 5 unterwirft Urlaubsplan und zeitl. Lage des Urlaubs der Mitbestimmung, nicht aber die vorhergehende Entscheidung über die Urlaubsdauer (zutreffend Dietz-Richardi, § 87 BetrVG, Rnr. 157). Demgegenüber läßt sich nicht einwenden, der Arbeitgeber könne durch einseitige Bestimmung der Arbeitszeitdauer jede Entscheidung über die Lage der Arbeitszeit "torpedieren" (so Farthmann, RdA 1974, S. 65, 67). Einmal kann der Arbeitgeber die Arbeitszeit nicht einseitig festsetzen; zum anderen wird bei neuer Bestimmung der Arbeitszeitdauer nun eine neue - mitbestimmte - Entscheidung über die Lage der Arbeitszeit erforderl. Die Auslegung des § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG 1972 hat nach alledem zum Ergebnis, daß unter Berücksichtigung von Entstehungsgeschichte, Gesetzessystematik und Sinnzusammenhang die Arbeitszeitdauer nicht der Mitbestimmung des Betriebsrates unterliegt (im Ergebnis ebenso LAG Hamm, Betrieb 1974, S. 2014, 2015; Dietz-Richardi, § 87 BetrVG, Rnr. 153; Galperin-Löwisch, 5. Aufl. 1976, § 87, Rnr. 85; Stege-Weinspach BetrVG, 3. Aufl. 1978, S. 291; Wiese, GK, § 87 BetrVG, Rnr. 70). Der Abbau der Überstunden war hier daher nicht nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG mitbestimmungspflichtig.

2. Keine Mitbestimmung bei der generellen Änderung der Arbeitszeit

a) Zu Recht entscheidet der Senat, eine Verkürzung der betriebsübl. Arbeitszeit liege nicht vor, wenn Überstunden abgebaut werden sollen. Das steht nach dem klaren Wortlaut dieser Alternative des § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG außer Zweifel. Es wird nicht die betriebsübl. Arbeitszeit verkürzt, sondern zu ihr zurückgekehrt.

Abgrenzungsprobleme sind denkbar, wenn es darum geht, die betriebsübl. Arbeitszeit zu ermitteln. Häufig bestehen tarifl. Regelungen. Zuweilen mag die übliche Arbeitszeit in einer - freiwilligen - Betriebsvereinbarung festgelegt sein. Ist dies nicht der Fall, so fragt sich, ob die in den Arbeitsverträgen vereinbarte Arbeitszeit oder die tatsächl. über längere Zeit hinweg erbrachte Arbeitszeit maßgeblich sein soll. Zutref-fend stellt der Senat auf die arbeitsvertragl. Festlegung ab. Daß tatsächl. den Arbeitnehmer die Möglichkeit eingeräumt wird, über längere Zeit Überstunden zu leisten, steht dem nicht entgegen. Eine rein tatsächl. Betrachtungsweise würde schwierige Tatsachenermittlungen über die Zahl der Überstunden und der sie leistenden Arbeitnehmer nach sich ziehen, ohne von Sinn und Zweck des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrates geboten zu sein. Allerdings kann durch stillschweigende Vertragsänderung (betriebl. Übung) eine andere Arbeitszeit gelten als die ursprüngl. in den Arbeitsverträgen vorgesehene. Dann ist diese die betriebsübl. Arbeitszeit. Ob eine solche Änderung anzunehmen ist, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalles. Im vorliegenden Sachverhalt war die arbeitsvertragl. vereinbarte Arbeitszeit für den gesamten Betrieb immer maßgebl. geblieben: die Arbeitnehmer konnten nämlich zu der geringeren Arbeitszeit zurückkehren, und außerdem hatten nicht alle Arbeitnehmer von der Möglichkeit der Überarbeit Gebrauch gemacht. Die über die ursprüngl. vereinbarte Arbeitszeit geleisteten Stunden blieben Überstunden.

b) Zentrales Auslegungsproblem für den gegebenen Sachverhalt war die Frage, was man unter einer "vorübergehenden" Verkürzung oder Verlängerung der betriebsübl. Arbeitszeit zu verstehen hat. "Vorübergehend" kann den Sinn von "kurzfristig" (passager) haben; es kann aber auch in mehr normativer Bedeutung einen Ausnahmesachverhalt charakterisieren, also im Gegensatz zu "prinzipiell" oder "generell" stehen. Welche Bedeutung der Gesetzgeber selbst mit dieser Einschränkung verbunden hat - warum überhaupt eine Einschränkung des Mitbestimmungsrechts hier vorgenommen wurde, läßt sich aus den Materialien nicht entnehmen. Der Wortlaut spricht dafür, "vorübergehend" als eine zeitl. Beschränkung aufzufassen. Die Befugnis des Arbeitgebers, auf unbestimmte Zeit Überstunden oder Kurzarbeit einzuführen, wird vom Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats dann nicht betroffen. Folgt man dem, so ist der Abbau solcher langfristiger Überstunden oder von anhaltender Kurzarbeit mitbestimmungsfrei. Denn einerseits wird die Arbeitszeit nicht vorübergehend gekürzt, und andererseits findet keine Rückkehr von einer nur vorübergehenden Verlängerung (dazu siehe im folgenden c) statt. Entsprechend besteht insoweit auch kein Initiativrecht des Betriebsrates. Eine - analoge - Ausdehnung des Mitbestimmungsrechts nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG auf anhaltende Verkürzungen oder Verlängerungen der betriebsübl. Arbeitszeit ist mit dem Enumerationsprinzip der Vorschrift nicht zu vereinbaren. Der Feststellung des Senats, im vorliegenden Fall habe es sich um den endgültigen Fortfall von - hinzuzufügen ist: langfristigen - Überstunden gehandelt und dieser sei mitbestimmungsfrei, ist demnach im Ergebnis zuzustimmen. Doch ist zu ergänzen, daß ein grundsätzl. mögliches Mitbestimmungsrecht auf der Grundlage des Überstundentatbestandes in § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG bei der Bestimmung des Umfangs der vorübergehenden Arbeitszeitverlängerung und damit bei der Rückkehr von dem nur vorübergehenden zum normalen Zustand hier deshalb entfiel, weil die Überarbeit nicht nur vorübergehend war.

c) Ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates kommt aber in Betracht, wenn die vorübergehende Änderung der betriebsübl. Arbeitszeit nicht terminiert wurde. Sein Mitspracherecht ist nicht darauf beschränkt, einem Überstundenvorschlag des Unternehmers zuzustimmen oder ihn abzulehnen, er kann vielmehr im Wege seines Mitbestimmungsrechts auch geltend machen, welche Dauer diese Veränderungen annehmen sollen. Bleibt dies (zunächst) offen, so verlagert sich das Mitbestimmungsrecht auf das Ende der Überstundenperiode; die Festlegung der Normalarbeitszeit ist dann abermals der Mitbestimmung unterworfen (nicht eindeutig: Wiese, Das Initiativrecht nach dem Betriebsverfassungsgesetz, 1977, S. 45). Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung zum Abbau der Überstunden, so ist zu differenzieren. Will er auf diese Weise die längere Arbeitszeit dauerhaft festschreiben, so fehlt ihm dafür die Legitimation. Will der Betriebsrat nur erreichen, daß der Arbeitgeber die Überstunden nicht sofort, sondern wenig später abbaut, so entscheidet im Konfliktsfall die Einigungsstelle, die bei ihrer Ermessensbetätigung die vom Betriebsverfassungsgesetz gewahrte unternehmerische Entscheidungsprärogative zu beachten hat (vgl. dazu Moll, a.a.O., S. 212 ff.). Häufig wird die Einigungsstelle den Abbau der Überstunden durch den Arbeitgeber bestätigen müssen: der dringende Auftrag ist erledigt, der kurzfristige Produktionsengpaß behoben, ein Teil der Produktion wird in einem anderen Betrieb des Unternehmens abgewickelt. Die Einigungsstelle kann dann nicht die Aufrechterhaltung der Überarbeit anordnen, weil der normale Auftragsbestand zur Verlängerung der Überarbeit ausreiche oder die Produktion im alten Betrieb sinnvoller sei. Eine solche Entscheidung würde gegen § 76 Abs. 5 Satz 4 BetrVG verstoßen. In welchem Betrieb des Unternehmens eine bestimmte Produktion vorgenommen werden soll, ist im Rahmen des § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG ein auf der Betriebsebene hinzunehmendes Datum. Wenn der außergewöhnl. Produktionsstand abgebaut ist, ist der Sinn für Überarbeit erledigt.