Mitbestimmung bei Umsetzung von 5-Tage-Woche im Kaufhaus

BAG 1 ABR 69/87 vom 31. Jan. 1989

Leitsatz

1. Der Betriebsrat hat ein Mitbestimmungsrecht bei der Ausgestaltung der 5-Tage-Woche in einem Betrieb, der an allen sechs Werktagen geöffnet ist.

2. Dieses Mitbestimmungsrecht beschränkt sich nicht auf die Entscheidung, ob die Arbeitnehmer den freien Tag stets an dem gleichen Wochentag oder nach einem rollierenden System erhalten. Dem Mitbestimmungsrecht unterliegt vielmehr auch die Ausgestaltung des rollierenden Systems. Von dem Mitbestimmungsrecht ist auch ein Verlangen des Betriebsrats gedeckt, bestimmte Tage aus dem rollierenden System herauszunehmen.

Gründe

A. Arbeitgeber und Betriebsrat streiten über die Frage, ob das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei der Ausgestaltung des Rolliersystems soweit geht, daß er verlangen kann, die gesetzlichen Wochenfeiertage seien bei der Festlegung der freien Tage von vornherein auszusparen.

Der Arbeitgeber gehört nicht dem Arbeitgeberverband an. Arbeitgeber und Betriebsrat verhandelten im Jahre 1985 über eine Jahresarbeitszeitregelung, bei der eine wöchentliche Arbeitszeit von 40 Stunden im Jahresmittel zugrunde gelegt wurde. Mit der Regelung sollte u.a. gewährleistet werden, daß die Kaufhäuser des Arbeitgebers an allen sechs Werktagen geöffnet bleiben können und andererseits die vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmer höchstens an fünf Werktagen zu arbeiten haben. Es wurde zwischen den Betriebsparteien Einigung darüber erzielt, daß die nicht im Verkauf tätigen Arbeitnehmer von montags bis freitags beschäftigt werden und für die im Verkauf tätigen Arbeitnehmer das sogenannte vorwärts rollierende System eingeführt werden sollte. Hier waren sich Arbeitgeber und Betriebsrat nur in einem Punkte nicht einig. Der Betriebsrat schlug in Ziffer 5 des von ihm vorgelegten Entwurfs einer Betriebsvereinbarung vor, "fällt ein Rolltag bzw. ein Freizeittag mit einem Wochenfeiertag zusammen, so ist dieser Tag, in Übereinstimmung mit dem Mitarbeiter, an einem anderen Wochentag zu gewähren." Als der Arbeitgeber diese Klausel ablehnte, erklärte der Betriebsrat die Verhandlungen für gescheitert und beschloß in seiner Sitzung vom 7. August 1985, die Einigungsstelle anzurufen.

Am 9. April 1986 beschloß die Einigungsstelle mit Mehrheit befristet für das Jahr 1986 eine "Betriebsvereinbarung", die in den Beschlußgründen des Landesarbeitsgerichts wiedergegeben ist. Nach 5.3 dieser Betriebsvereinbarung müssen die in dem Rollierkalender festgelegten Rolliertage genommen werden. Nach Ziffer 6 der Betriebsvereinbarung werden die Mitarbeiter in sechs Rolliergruppen eingeteilt. Jeder Mitarbeiter erhält einen Rollierkalender, aus dem sich die für ihn zutreffende Rolliergruppenzuordnung ergibt. In der Anlage 2 der Betriebsvereinbarung hat die Einigungsstelle einen Rollierkalender in der Weise aufgestellt, daß mit Ausnahme der Weihnachtszeit kein Rolliertag auf einen gesetzlichen Feiertag fällt. Dies hält der Arbeitgeber für unzulässig, weil er der Auffassung ist, insoweit bestehe ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nicht. Er hat deshalb gegen den Spruch der Einigungsstelle ein Beschlußverfahren mit dem Antrag eingeleitet festzustellen, daß der Beschluß der Einigungsstelle zu Ziffer 5.3 und Ziffer 6 der Betriebsvereinbarung sowie der als Anlage 2 beschlossene Rollierkalender rechtsunwirksam ist. Dieses Verfahren ruht seit dem 22. Oktober 1986.

Das vorliegende Verfahren hatte der Arbeitgeber bereits am 20. August 1985 anhängig gemacht.

Er hat vorgetragen, der Betriebsrat habe in den Verhandlungen verlangt, in die abzuschließende Betriebsvereinbarung folgende Bestimmung aufzunehmen: "Fällt ein Rolliertag bzw. Freizeittag mit einem Wochenfeiertag zusammen, so ist dieser Tag in Übereinstimmung mit dem Mitarbeiter an einem anderen Wochentag zu gewähren." Diese Klausel sei von ihm abgelehnt worden, da dem Betriebsrat insoweit ein erzwingbares Mitbestimmungsrecht nicht zustehe.

Der Arbeitgeber hat beantragt

festzustellen, daß ein erzwingbares Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nicht besteht und demzufolge die Einigungsstelle nicht zuständig ist für den Abschluß einer Regelung wie folgt:

"Fällt ein Rolltag bzw. ein Freizeittag mit einem Wochenfeiertag zusammen, so ist dieser Tag, in Übereinstimmung mit dem Mitarbeiter, an einem anderen Wochentag zu gewähren." Der Betriebsrat hat beantragt, den Antrag abzuweisen.

Zur Begründung hat er ausgeführt, der Antrag sei in der vorliegenden Form unzulässig. Dem Arbeitgeber fehle das erforderliche Feststellungsinteresse, weil das Einigungsstellenverfahren am 9. April 1986 beendet worden sei und der Arbeitgeber diesen Spruch angefochten habe. Die Klärung der zwischen den Beteiligten streitigen Rechtsfragen erfolge in jenem Verfahren. Abgesehen davon sei zwar richtig, daß er, der Betriebsrat, bei den Verhandlungen über die Verteilung der Jahresarbeitszeit auf die einzelnen Wochentage vorgeschlagen habe, dann, wenn ein Rolliertag und ein gesetzlicher Wochenfeiertag zusammenfielen, einen anderen Freizeittag zu gewähren. Diesen Vorschlag habe jedoch die Einigungsstelle nicht aufgenommen und er, der Betriebsrat, nicht weiter verfolgt. Nur dann, wenn er sich weiterhin dieses Mitbestimmungsrechts berühmt hätte, wäre ein Feststellungsinteresse des Arbeitgebers gegeben. Abgesehen davon verlange der Arbeitgeber nicht die Feststellung eines Rechtsverhältnisses, außerdem sei der Antrag nicht genügend bestimmt. Unabhängig davon sei der Antrag auch nicht begründet, weil ihm, dem Betriebsrat, ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG bei der Verteilung der Arbeitszeit auf die Wochentage zustehe. Ein Mitbestimmungsrecht bei der Dauer der Arbeitszeit begehre er nicht. Die Jahresarbeitszeit werde nicht verkürzt, wenn die Freizeittage nicht auf einen gesetzlichen Wochenfeiertag fielen. Würde man ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats verneinen, käme man zu dem Ergebnis, daß die Arbeitnehmer, die ohnehin keinen festen Freizeittag, nämlich den Samstag, hätten, ungefähr 50 Stunden mehr im Jahr arbeiten müßten als die anderen Arbeitnehmer, die das Privileg genössen, stets einen freien Samstag zu haben.

Der Arbeitgeber hat erwidert, das ursprüngliche Mitbestimmungsbegehren des Betriebsrats und die Regelung durch die Einigungsstelle seien materiell identisch. Bei dieser Regelung werde mitbestimmt über die Dauer der wöchentlichen und der Jahresarbeitszeit. Hinsichtlich der Dauer der Arbeitszeit habe der Betriebsrat aber kein Mitbestimmungsrecht. Fragen der Ungleichbehandlung zwischen Arbeitnehmern könnten keine Erweiterung des Mitbestimmungsrechts bewirken. Abgesehen davon könne im vorliegenden Falle von einer Ungleichbehandlung nicht gesprochen werden, da es sich um ungleiche Tatbestände handele, nämlich um Arbeitnehmer, die mit festem Freizeittag und anderen, die im vorwärts rollierenden System arbeiteten. Nur wenn Arbeitnehmer im rollierenden System ungleich behandelt würden, könne von einer rechtlich unzulässigen Ungleichbehandlung gesprochen werden.

Das Arbeitsgericht hat den Antrag abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Beschwerde des Arbeitgebers zurückgewiesen. Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt der Arbeitgeber seinen bisherigen Antrag weiter, während der Betriebsrat beantragt, die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.

B. Die Rechtsbeschwerde ist nicht begründet.

....

1. Zu Recht ist das Landesarbeitsgericht davon ausgegangen, der Tarifvorbehalt des § 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG stehe einem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nicht entgegen. Der Arbeitgeber ist nicht Mitglied des Arbeitgeberverbandes, der den in Frage kommenden Manteltarifvertrag für die Arbeitnehmer im Einzelhandel des Landes Bremen abgeschlossen hat. Dieser Tarifvertrag ist auch nicht für allgemeinverbindlich erklärt worden.

2. Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats wird auch nicht durch § 77 Abs. 3 BetrVG ausgeschlossen. Seit dem Senatsbeschluß vom 24. Februar 1987 ist es ständige Senatsrechtsprechung, daß Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 BetrVG nicht schon dann ausgeschlossen sind, wenn die entsprechende mitbestimmungspflichtige Angelegenheit üblicherweise durch Tarifvertrag im Sinne von § 77 Abs. 3 BetrVG geregelt ist.

3. Das Landesarbeitsgericht hat auch ohne Rechtsfehler angenommen, das Mitbestimmungsrecht ergebe sich im vorliegenden Falle aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG. Nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG hat der Betriebsrat mitzubestimmen über Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit einschließlich der Pausen sowie die Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage.

a) Vorliegend geht es allein um eine Verteilung der durch den Arbeitgeber vorgegebenen Arbeitszeit von durchschnittlich 38,5 Stunden pro Woche während eines Kalenderjahres. Da der Betrieb des Arbeitgebers im Verkaufsbereich an sechs Werktagen in der Woche geöffnet ist, Arbeitgeber und Betriebsrat aber darüber einig sind, daß die Arbeitnehmer nur an fünf Tagen in der Woche arbeiten sollen, ist es erforderlich zu regeln, nach welchem System die 5-Tage-Woche verwirklicht werden soll. Für einen Teil der Arbeitnehmer - nämlich die, die nicht im Verkauf arbeiteten: WE Food, WE non Food, Hausinspektion, Materialverwaltung, Vorzimmer GL, Personalbüro, Dekoration - ist festgelegt, daß sie montags bis freitags arbeiten. Für die übrigen Arbeitnehmer soll die Berechnung und Verteilung der Arbeitszeit durch Anwendung des vorwärts rollierenden Freizeitsystems erfolgen. Der Senat hat im Beschluß vom 28. Oktober 1986 entschieden, dem Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG unterfalle nicht nur die Frage, ob im Betrieb überhaupt in mehreren Schichten gearbeitet werden soll und wann die einzelnen Schichten beginnen und enden sollen. Es umfasse auch den Schicht- oder Dienstplan selbst. Gleiches muß auch für die Frage gelten, nach welchem System die 5-Tage-Woche für vollzeitbeschäftigte Arbeitnehmer verwirklicht wird, wenn das Warenhaus an sechs Werktagen geöffnet ist. In diesem Falle unterliegt der Mitbestimmung nicht nur, ob die freien Tage jeweils auf den gleichen Wochentag fallen sollen oder ein vorwärts rollierendes Freizeitsystem bzw. ein diesem ähnliches System eingeführt werden soll oder ob die 5-Tage-Woche nach einem völlig anderen System gewährleistet werden soll. Vielmehr unterliegt auch die Ausgestaltung im Detail dem Mitbestimmungsrecht bis hin zu den Fragen, wieviel Rolliergruppen aufgestellt und welche Arbeitnehmer einer Rolliergruppe zugeordnet werden sollen, ob ein Freizeitkalender zu führen ist und wann die Arbeitnehmer den Freizeittag zu nehmen haben.

b) Der Auffassung, der Betriebsrat habe bei der Ausgestaltung des vorwärts rollierenden Freizeitsystems auch mitzubestimmen über die Frage, an welchem Wochentag der einzelne Arbeitnehmer den Freizeittag zu erhalten hat, steht auch nicht der Beschluß des Senats vom 13. Januar 1987 entgegen. Dieser Entscheidung lag ein Fall zugrunde, in dem durch Tarifvertrag geregelt war, daß die Arbeitnehmer 40 Stunden in der Woche zu arbeiten hatten und aus betrieblichen Gründen an sieben Tagen in der Kalenderwoche zu arbeiten war. In dem Tarifvertrag war geregelt, daß Feiertage sich nicht auf die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit auswirken. Auch in jenem Falle hatten Arbeitgeber und Betriebsrat die 5-Tage-Woche dadurch verwirklicht, daß sie in einer Betriebsvereinbarung Dienstpläne nach einem "rollierenden System" aufgestellt hatten. Nachdem der Arbeitgeber die Betriebsvereinbarung gekündigt hatte, die einen weiteren freien Tag vorsah, wenn ein Freizeittag mit einem gesetzlichen Feiertag zusammenfiel, machte der Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht für diese Änderung zuungunsten der Arbeitnehmer geltend. Der Senat hat in jener Entscheidung ein Mitbestimmungsrecht mit der Begründung verneint, im Tarifvertrag sei abschließend geregelt, wie sich der Feiertag auf die wöchentliche Arbeitszeit auswirke. Nicht zu entscheiden hatte der Senat, ob es sich um eine mitbestimmungspflichtige Regelungsfrage handelt, wenn der Betriebsrat bei der Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage darauf achtet, daß Freizeittage auf keine oder nicht alle gesetzlichen Feiertage fallen. Das ist hier mit dem Landesarbeitsgericht zu bejahen, weil die Frage, ob überhaupt ein Rolliersystem einzuführen ist, nicht von der Frage getrennt werden kann, wie es im einzelnen ausgestaltet werden soll.

c) Die Aussparung der gesetzlichen Feiertage führt auch nicht zu einer Verkürzung der vorgegebenen Wochenarbeitszeit von 38,5 Stunden im Jahresdurchschnitt. Die durch einen gesetzlichen Wochenfeiertag ausgefallene Arbeitszeit gilt vielmehr als geleistet (§ 1 FeiertagslohnzahlungsG).

Allerdings hat die Herausnahme der gesetzlichen Wochenfeiertage aus dem Rolliersystem zur Folge, daß mehr Arbeitstage ohne entsprechende Arbeitsleistung zu vergüten sind, als wenn (unbezahlte) freie Tage auch auf Wochenfeiertage fallen können. Deswegen stellt ein so ausgestaltetes Rolliersystem aber noch keine Regelung über die Dauer der Arbeitszeit der Arbeitnehmer dar, für die dem Betriebsrat kein Mitbestimmungsrecht zusteht. Die der Mitbestimmung des Betriebsrats entzogene Dauer der Arbeitszeit ist unabhängig davon zu bestimmen, ob der Arbeitnehmer während dieser auch tatsächlich arbeitet oder aus Rechtsgründen, wie nach § 1 FeiertagslohnzahlungsG, unter Fortzahlung des Arbeitsentgelts von der Arbeitspflicht befreit ist.

d) Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob die Herausnahme der gesetzlichen Feiertage aus dem Rolliersystem eine die Interessen der Arbeitnehmer und des Betriebes angemessen berücksichtigende Regelung darstellt oder sich - wie der Arbeitgeber meint - als "Manipulation" erweist. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht ausgeführt, daß eine mögliche "Manipulation" einer mitbestimmten Regelung nicht zur Verneinung des Mitbestimmungsrechts führen kann oder muß. Die Frage, ob die Aussparung aller oder eines Teils der gesetzlichen Feiertage ermessensfehlerhaft ist, muß vielmehr im konkreten Fall von der Einigungsstelle bzw. in dem sich daran anschließenden Beschlußverfahren nach § 76 Abs. 5 Satz 4 BetrVG entschieden werden. Das gilt auch umgekehrt für ein entsprechendes Verlangen des Arbeitgebers, die Freizeittage, soweit wie möglich, auf Wochenfeiertage zu legen. Da die Einigungsstelle nach § 76 Abs. 5 Satz 3 BetrVG ihre Beschlüsse unter angemessener Berücksichtigung der Belange des Betriebs und der betroffenen Arbeitnehmer zu fassen hat, spricht einiges dafür, daß sie keine der denkbaren Extrempositionen der Betriebsparteien übernehmen wird. Es gibt aber gute Gründe dafür, einen Teil der Wochenfeiertage aus dem rollierenden System herauszunehmen, da ansonsten die ohnehin unter erschwerten Bedingungen arbeitenden Arbeitnehmer, nämlich diejenigen, die von montags bis samstags zu arbeiten haben, im Jahresdurchschnitt effektiv mehr arbeiten müßten als die Arbeitnehmer, die von montags bis freitags arbeiten, weil bekanntlich die meisten gesetzlichen Feiertage entweder auf den Montag oder auf den Mittwoch bzw. den Donnerstag fallen.

e) Der Betriebsrat hat für das Mitbestimmungsrecht auch noch den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz angeführt. Er hat darauf hingewiesen, daß die Arbeitnehmer im Rolliersystem dadurch gegenüber den anderen Arbeitnehmern benachteiligt würden, daß sie im Jahr 50 Stunden mehr arbeiten müßten, wenn die gesetzlichen Feiertage nicht ausgespart würden. Hiergegen hat der Arbeitgeber zu Recht eingewandt, die Einhaltung des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes könne zwar einen individualrechtlichen Anspruch des einzelnen Arbeitnehmers begründen, nicht aber ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats. Immerhin zeigt die Argumentation des Betriebsrats, daß ein Bedarf für eine Regelung, nach der ein Teil der gesetzlichen Feiertage ausgespart wird, durchaus besteht.