EBRM - ab wann greift nachträglicher Kündigungsschutz? Teilnahme oder Einladung zur BRS?

Question

Meine Kernfrage wurde hier schon ähnlich besprochen aber nicht abschließend geklärt, wie ich finde. Hier das Szenario:

Angenommen ein Arbeitnehmer rückt aufgrund des Urlaubes eines regulären BRM "nach" und erhält am 1.10. die Einladung zur Teilnahme an der BRS am 10.10. Er will teilnehmen, fragt  seine Kollegen, ob er für sie Sachverhalte in der Sitzung ansprechen soll und ob es zu klärende Missstände gibt (dies wird verneint). Er informiert jedoch NICHT seinen Vorgesetzten von der geplanten Teilnahme (was aber nicht bedeutet, dass der Vorgesetzte davon nichts gewusst haben könnte). Kurz bevor er an der Sitzung teilnehmen möchte, erfährt er von seinem Vorgesetzten, dass er (der EBRM) ein dringendes Projekt zu bearbeiten habe, welches keinen Aufschub dulde (was es bisher in dieser Dringlichkeit noch nie gegeben hat, man könnte meinen, dass der Vorgesetzte von der angestrebten Teilnahme erfuhr und dies verhindern wollte). Auch eine kurze Teilnahme an der Sitzung wird quasi untersagt, da die Arbeit so dringend sei. Der Arbeitnehmer könne ja an der Sitzung nächste Woche teilnehmen (woraufhin er den Vorgesetzten informiert, dass er EBRM ist und das evtl. gar nicht mehr möglich sein wird).Eine Teilnahme an der Sitzung findet also nicht statt, sehr zum Bedauern des EBRM. 

Meine Frage bezieht sich auf das Vorhandensein des nachträglichen Kündigungsschutz - die Frage der Dauer von 1 Jahr oder 6 Monate ist hier nebensächlich. Die Frage ist also: Ist es für den nachträglichen Kündigungsschutz ausreichend, dass lediglich eine Einladung zur Sitzung zugegangen ist, oder hätte eine Teilnahme tatsächlich erfolgen müssen? Hat die Tatsache, dass der Vorgesetzte nicht vorab über die geplante Teilnahme informiert wurde Nachteile für das EBRM? Hilft es dem EBRM, dass er sich erkundigt hat, ob konkrete zu besprechende Probleme anliegen die in der BRS zu besprechen wären? (--> Denn eigentlich ist dies doch als Betriebsratstätigkeit anzusehen, oder - selbst wenn keine Probleme gemeldet wurden, auch wenn er nicht an der Sitzung teilnahm). 

Ich freue mich über die Einschätzung der Profis!

Ja, ich habe http://www.betriebsrat.com/betriebsratsvorsitzende-ersatzmitglieder gelesen. 

Ebenfalls gelesen habe ich das Grundsatzurteil vom BAG (19.4.2012, 2 AZR 233/11). Aber hier stellt sich mir die Frage: Was ist bzw. was ist nicht die "Bloß fiktive, in Wirklichkeit aber unterbliebene Tätigkeiten des Ersatzmitglieds", welche den nachwirkenden Kündigungsschutz nach § 15 Abs. 1 Satz 2 KSchG nicht auslöst?

Casandra · Answer

Wenn Du das Urteil auch verstanden hast, warum nur habe ich hier Zweifel?, kannst Du hier ja einmal nachschauen:
http://de.wikipedia.org/wiki/Fiktion

Lauthals · Answer

Ich weiß schon, was fiktiv bedeutet. Meine Frage ist: Wie weit geht die Fiktion? Dass trotz tatsächlch erfolgter Einladung keine Teilnahme erfolgte? Oder dass gar keine Einladung erfolgte, aber hätte lt. dem Antragssteller erfolgen müssen?

Ich freue mich um Aufklärung und möchte mich (hier zumindest) nicht duellieren! :-) 

Reicht die Einladung  - ohne die Teilnahme - für den nachwirkenden Kündigungsschutz aus?

Moreno · Answer

Nun sollte de betroffene Kollege jetzt gekündigt werden kann er sich ja darauf berufen, dass er Betriebsratstätigkeit gemacht hat und der Richter kann dies dann so oder so, entscheiden. Was soll hier diskutiert werden was keiner wissen kann?

fantil · Answer

Hallo Lauthals,

die W.A.F. schreibt hierzu:
Kündigungsschutz von Ersatzmitgliedern

Für die Dauer der Vertretung genießen Ersatzmitglieder besonderen Kündigungsschutz nach § 15 Kündigungsschutzgesetz in Verbindung mit § 103 BetrVG. Im Falle einer Betriebsratssitzung beginnt der Kündigungsschutz bereits mit Zugang der Einladung, vgl. F.K.H.E. § 103 RdNr. 7, 20. Auflage.

Der Kündigungsschutz gilt für die Dauer von einem Jahr, gerechnet ab dem Zeitpunkt, ab dem das Ersatzmitglied für ein verhindertes Betriebsratsmitglied Betriebsratsaufgaben wahrgenommen hat, vgl. F.K.H.E. § 103 RdNr. 35, 20. Auflage.

Gruß
Fantil

Angie · Answer

Hallo Lauthals,
gefunden im Fitting Auflage 27 § 25 RN 9
"Während der Zeit der Mitgliedschaft im BR - also für die Dauer dfer Verhinderung des BR Mitgl. - steht dem nachrückenden Ersatzmtlg. der volle Kündigungsschutz nach § 103 und § 15 KSchG zu (BAG 27.9.12 -2AZR 955/11-) Dies gilt unabhängig davon, ob das nachgerückte Ersatzmitglied tatsächlich BR Aufgaben wahrnimmt oder nicht. (BAG 8.9.11 - 2AZR 388/10).
Scheidet ein Ersatzmitglied, das für ein zeitweilig verhindertes ordentliches Mitglied dem BR angehört hat, nach Beendigung des Vertretungsfalles wieder aus dem BR aus, genießt es den nachwirkenden Kündigungsschutz gegen ordentliche Kündigung gemäß § 15 Abs. 1 Satz 2 KSchG (BAG 27.9.12 - 2 AZR 955/11).

LG
Angie

Lauthals · Answer

@ Angie und Fantil. Gut, aber gefunden habe ich auch -  und deshalb bin ich ja verwirrt:

I. Nachwirkender Sonderkündigungsschutz

Der besondere Kündigungsschutz nach § 15 Abs. 1 S. 1 KSchG besteht für Ersatzmitglieder des Betriebsrats so lange, wie sie ein zeitweilig verhindertes ordentliches Mitglied vertreten. *** Der besondere Kündigungsschutz nach §15 Abs. 1 S. 2 KSchG besteht dann für die Dauer eines Jahres nach dem Ende ihrer Tätigkeit als Ersatzmitglied. Dieser nachwirkende Kündigungsschutz tritt allerdings nur ein, wenn das Ersatzmitglied in der Vertretungszeit konkrete Betriebsratsaufgaben tatsächlich wahrgenommen hat. ****

(Begründung:) Der nachwirkende Schutz soll die unabhängige, pflichtgemäße Ausübung des Betriebsratsamts dadurch gewährleisten, dass er den Arbeitgeber nach dem Amtsende ein Jahr lang hindert, eine Kündigung des früheren Betriebsratsmitglieds ohne wichtigen Grund auszusprechen. Das Gesetz setzt darauf, dass sich in dieser Zeit eine mögliche Verärgerung des Arbeitgebers über die Amtsgeschäfte des Betriebsratsmitglieds deutlich legt und dieses deshalb während seiner aktiven Zeit unbefangen agieren lässt. Einer solchen „Abkühlungsphase“ bedarf es nicht, wenn das Ersatzmitglied während der Zeit, in der es vertretungshalber nachgerückt war, weder an Sitzungen des Betriebsrats teilgenommen noch sonstige Betriebsratstätigkeiten ausgeübt hat. Es hat dann dem Arbeitgeber keinen Anlass zu möglichen negativen Reaktionen auf seine Amtsausübung gegeben und bedarf deshalb keines besonderen Schutzes.

(Urteilszusammemfassung des BAG (19.4.2012, 2 AZR 233/11   http://www.meyer-koering.de/de/meldungen/nachwirkender-kuendigungsschutz-fuer-ersatzmitglieder-des-betriebsrats-tatsaechliche-betriebsratsaufgaben-erforderlich-12-11-2013.1928/

fantil · Answer

Hallo Lauthals,

wenn einem EBRM die Einladung zugeht, beschäftigt er sich ja schon als EBRM damit, diese zu lesen und sich evt. auf die TOPs vorzubereiten. Dies ist bereits konkrete BR-Arbeit.
Wichtig ist bei deinem zitierten Urteil aber, dass es vom BRV versäumt worden ist, das EBRM einzuladen!!! Somit besteht auch kein Kündigungsschutz!
Wichtig ist das rechtzeitige Einladen der EBRM!

Gruß
Fantil

Angie · Answer

Hallo Lauthals,
gefunden im Handkommentar zum Kündigungsschutzrecht § 15 RN 94

"Diese Einschränkung ist jedoch nur dann geboten, wenn das Ersatzmitglied während seiner Vertretungsphase überhaupt keine Aufgaben eines ordentlichen Mitglieds wahrgenommen hat. Schon geringfügige Amtstätigkeiten lassen den nachwirkenden Schutz entstehen. Die tatsächliche Teilnahme an einer Sitzung ist nicht erforderlich. Ausreichend ist eine Ladung und Vorbereitung des Ersatzmitglieds zu dieser Sitzung, da es bereits in dieser Phase zum amtsbedingten Konflikten mit dem Arbeitgeber kommen kann."

"Hilft es dem EBRM, dass er sich erkundigt hat, ob konkrete zu besprechende Probleme anliegen die in der BRS zu besprechen wären? (--> Denn eigentlich ist dies doch als Betriebsratstätigkeit anzusehen, oder - selbst wenn keine Probleme gemeldet wurden, auch wenn er nicht an der Sitzung teilnahm). "

Nach o.g. Aussage würde ich sagen es hilft.
LG
Angie