Zusammenrechnen der Wartezeit trotz rechtlicher Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses?

Question

Hallo,
folgende Sachlage:
Eine Mitarbeiterin hat 5 1/2 Monate in unserem Kino gearbeitet. In dieser Zeit wurde sie an verschiedenen Stellen eingesetzt. Hierbei hatte sie an der Kasse zwei hohe Differenzen um die 30€. Hieraufhin wurde ihr die ordentliche Kündigung während der Probezeit ausgesprochen.
Zeitgleich sagt ihr der Geschäftsführer jedoch, dass sie sich erneut bewerben soll. Sie sei eine gute Mitarbeiterin, er müsse ihr die Kündigung jedoch aussprechen, alles andere wäre ihren anderen Kollegen und Kolleginnen gegenüber nicht fair.
Gesagt getan. Sie hat sich daraufhin erneut beworben und wurde auch wieder eingestellt. Die Unterbrechung betrug ungefähr 5 Monate und inzwischen arbeitet sie wieder seit knap 3 Monaten im Betrieb. Sie geht genau derselben Tätigkeit nach, auch wenn diese inzwischen anders heißt: auf Grund einer geänderten tariflichen Entlohnung durch einen neu geschlossenem Haustarifvertrag. Früher Kassierer, Einlasser, etc. inzwischen übergreifend: Servicemitarbeiter. Aber auch schon zuvor gab es eine Betriebsvereinbarung, die regelte, dass jeder allen Tätigkeiten nachgeht.

Nun kam es leider inzwischen zu zwei bedauerlichen Zwischenfällen. Kurz zusammengefasst: zweimal kam die AU zu spät an.

Nun wird beabsichtigt ihr die Kündigung auszusprechen.
Jetzt ist meine Frage: Ist es wirklich so, dass der Kündigungsschutz nicht greift?

Mir ist klar, dass das KSchG §1 S.1 sagt: "Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber einem Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat..."

Jetzt habe ich jedoch zwei Urteile gefunden, in denen einmal ein Bauarbeiter für 4 1/2 Monate entlassen wurde und einmal ein Lehrer über die Sommerferien entlassen wurde und die Wartezeit trotz der Unterbrechung zusammengerechnet wurde.
Es widerspricht absolut meinem Rechtsempfinden soetwas zu machen. Jemanden zu entlassen und ihm direkt zu sagen: bewerben sie sich erneut, sie sind eine sehr gute Mitarbeiterin. Dann genau soooo lange zu warten, bis die Unterbrechung groß genug ist um den Kündigungsschutz für weitere 6 Monate zu umgehen. Allerdings ist mir klar, dass diese beiden BAG Urteile nicht so recht auf diesen Fall zu übertragen sind.

gironimo · Answer

Der BR ist kein Jurist und kein Gericht. Wenn Ihr zur Kündigung angehört werdet, äußert Ihr Eure Bedenken und formuliert ggf. einen Widerspruch. Sie kann sich auch zuvor von einem Fachanwalt für Arbeitsrecht beraten lassen.

Ihr solltet eher die Frage der "zu späten" AU klären und könnt der ANin am besten Helfen, wenn Ihr den Fall vorher mit dem AG besprecht, bevor dieser die Anhörung des BR eingereicht hat. Sind denn die beiden Vorfälle überhaupt abgemahnt worden?
Befasst Euch auch einmal genau mit dem § 5 EntgFG

pickel · Answer

Gironimo, der AG beruft sich auf die Probezeit. Da ist die Frage nach Abmahnungen vollkommen nebensächlich.

lexipedia · Answer

@BRKino
Mit der Probezeit bei erneuter Beschäftigung nach einer Unterbrechung ist es so, dass es wie ein Neustart ist. Die Betriebszugehörigkeit beginnt bei 0.
Leider schreibst du nicht die Aktenzeichen für die Kündigungen. 

Eine Unerbrechung zählt nur bei sachlosen Befristungen nicht, wenn diesse kürzer als drei Jahre ist.

Hoppel · Answer

@ BRKino

Kompliment, Du hast die Sachlage sehr gut erfasst!

Die Unterbrechung von 5 Monaten wird ein Gericht höchstwahrscheinlich nicht mehr als engen sachlichen Zusammenhang zwischen mehreren Arbeitsverhältnissen ansehen. Als zweites Moment kommt hinzu, dass die Kündigungsgründe nicht in das Entscheidungsraster passen. 

Für die Interessierten > BAG 20.06.2013, 2 AZR 790/11
 
Als BR solltet ihr einen fundierten Widerspruch schreiben! Der Kollegin sollte der Gang zu einem Anwalt und/oder eine Kü´schutzklage angeraten werden.

BRKino · Answer

Zuerst einmal vielen Dank für die schnellen Antworten.

@gironimo: Sie wurde leider erst zwei Tage, bevor bei uns das Schreiben zur Anhörung wegen Ihrer Kündigung einging darauf angesprochen, das wohl bereits seit fast 2 Wochen AU fehlt. Offensichtlich wurde diese von der Post wieder zurückgeschickt und schlummerte in den Unterlagen ihres Mitbewohners. Abgemahnt wurde davon nichts. § 5 EntgFG ist mir bekannt. Die Kollegin hat demnach einfach gesagt zweimal Mist gebaut.

@pickel: genau das ist in aller kürze das Problem. Wir werden zwar mit dem AG am letzten Tag der Anhörungsfrist ein Gespräch dazu mit der besagten AN führen und hoffen auch, dass wir ihn gemeinsam umstimmen können, sollte dies jedoch nicht möglich sein, würde ich halt gerne wissen, ob sie eine Kündigungsschutzklage für die Kollegin überhaupt lohnt. Wenn die Wartezeit nämlich zusammengerechnet würde, dann würde sie regulären Kündigungsschutz genießen. Andernfalls eben nicht.

@lexipedia: Das ist ja gerade das Problem. Probezeiten verringern ja im Endeffekt lediglich die Kündigungsfristen. Es ist das KschG welches erst nach 6 Monaten auf den AN angewendet wird. Sollten also die Wartezeit von 6 Monate zusammengerechet werden, aus den zwei Beschäftigungen, wäre die Kündigung unheilbar unwirksam. Ob Probezeit noch besteht oder nicht wäre hier zweitrangig. Und bitte entschuldige, dass ich die Urteile nicht verlinkt habe.

@Hoppel: Danke für das BAG-Urteil. Genau auf dieses hatte ich mich bezogen. Sollte das Gespräch mit uns dem AG und der AN nicht fruchten, werden wir auf jeden Fall sofort einen Widerspruch einreichen. Die Frage ist halt nur, ob ich reinschreiben kann, dass m.E. das KSchG anzuwenden sei, weil wir davon ausgehen, dass die Mitarbeiterin zusammen mehr als 6 Monate im Betrieb gearbeitet hat, jedoch mit Unterbrechung. Letztlich war die erste Kündigung ja lediglich "um die anderen Kollegen und Kolleginnen nicht zu 'benachteiligen'" wie es der AG ausgedrückt hat. Ansonsten sehe ich da nämlich keine Chance auf Erfolg bei einer Kündigungsschutzklage seitens der Kollegin. Es wäre bei uns auch das erste mal, dass wir einer Kündigung widersprechen, von daher bin ich mir auch gar nicht sicher, in wie fern dann das Arbeitsgericht diese Zustimmung vornehmen kann und ob wir als BR im Zweifelsfall Probleme bekommen können, wenn sich unser Einwand als haltlos erweist.

Hoppel · Answer

@ BRKino

Eine Frage noch. Habt ihr eigentlich bei der ersten Kündigung Widerspruch eingelegt?

BRKino · Answer

@Hoppel: Zu dieser Zeit war noch der ehemalige Betriebsrat am Ruder, somit kann ich mich hier nur auf die Tonnen an alten Unterlagen berufen, wenn ich sage, dass die Anhörungsfrist wohl verstrichen ist und somit die Zustimmung erteilt wurde. Jedenfalls konnte ich keine Kopie eines Widerspruchs oder einer Zustimmung finden. Grundsätzlich stellt sich bei mir im Moment eh noch die Frage, in wie fern sich die Mitbestimmung bei Kündigungen auswirkt, wenn das KSchG noch nicht greift. Lese mich gerade in diesem Moment ein.

BRKino · Answer

@Alle: Vielen Dank für eure Hilfe!