> Müßte der AG sich jetzt nicht eigentlich die Zustimmung ersetzen lassen?
Korrekt, da er eure Zustimmung nicht hat. Unter Anwendung von §101 könnt ihr dem AG jetzt aufgeben entweder euch erneut nach §99 zu beteiligen oder das Zustimmungsersetzungsverfahren einzuleiten.
> erst durch Einblick in die Bruttolohnlisten stellt der BR fest, dass der AG doch EG 1 zahlt, was dann?
Nichts. Zunächst mal hängt es davon ab ob der AN überhaupt Anspruch auf eine Entlohnung nach Eingruppierung hat (Tarifgebundenheit oder betrieblich allgemein angewandtes Entlohnungssystem). Dann kann der AN seinen Lohn einklagen wenn er möchte.....
> dann doch 101?
Nur in Hinblick auf das nicht abgeschlossene Beteiligungsverfahren. Klingt blöd, aber der BR kann dem AG nicht nach §101 aufgeben die Maßnahme "wissentlich falsche Eingruppierung" aufzuheben, nur bei einer nicht erfolgte Eingruppierung oder einer Eingruppierung ohne Zustimmung des Betriebsrat diese Eingruppierung (erneut) durchzuführen und der Mitbestimmung des Betriebsrats zu unterwerfen.
Bei DKK liest sich das so:
Im Falle der Ein- bzw. Umgruppierung (vgl. DKKWF-Bachner, § 101 Rn. 4) ist zu beachten, dass es sich um einen Akt der Rechtsanwendung handelt, bei dem die Beteiligung des BR der Richtigkeitskontrolle dient (vgl. § 99 Rn. 68). Da die Eingruppierung selbst zu keiner tatsächlichen Veränderung der Verhältnisse im Betrieb führt, kann auch eine betriebsverfassungswidrige Eingruppierung nicht aufgehoben werden. Hat der AG eine notwendige Eingruppierung unterlassen, ist dem AG über § 101 zur Sicherung des Mitbestimmungsrechts aufzugeben – und so sind BR-Antrag bzw. ArbG-Beschluss zu tenorieren –, eine Eingruppierungsentscheidung vorzunehmen, die Zustimmung des BR zur vorgesehenen Eingruppierung nachträglich einzuholen und im Verweigerungsfalle durch das ArbG ersetzen zu lassen (BAG 14. 4. 10 – 7 ABR 91/08, juris). Ein Gegenantrag des AG (auf Zustimmung zur Eingruppierung in einem Verfahren nach § 101) ist demgegenüber unzulässig (LAG Niedersachsen 28. 1. 10 – 5 TaBV 65/09, juris). Der BR kann beantragen, dass dem im Zustimmungsersetzungsverfahren erfolglos gebliebenen AG aufgegeben wird, ein erneutes Beteiligungsverfahren einzuleiten, das die Eingruppierung in eine andere Vergütungsgruppe vorsieht (BAG 3. 5. 94, BB 94, 2490; abw. GK-Raab, Rn. 6). Hält jedoch der BR eine mit seiner erklärten oder ersetzten Zustimmung erfolgte Eingruppierung nicht oder nicht mehr für zutreffend, so kann er vom AG nicht verlangen, dass dieser eine erneute Eingruppierungsentscheidung unter seiner Beteiligung trifft (BAG 18. 6. 91, a. a. O.).
Ziel des BR-Antrags gemäß Satz 1 ist die Aufhebung der betriebsverfassungswidrigen Maßnahme. Damit jedoch ein Titel vorliegt, der gemäß Satz 2 zu einem täglichen Zwangsgeld wegen Zuwiderhandlung (Rn. 15) führen kann, muss der Antrag bzw. die Entscheidung des ArbG dahin gehen, dass dem AG untersagt wird, die personelle Maßnahme aufrechtzuerhalten (Matthes, DB 89, 1289). Der Titel nach § 101 ist deshalb ein Unterlassungstitel. Eine derartige Antragstellung bzw. Beschluss-Tenorierung ist im Falle der Eingruppierung zwar umständlich, doch im Hinblick auf die Gewissheit einer effektiven Sanktionierung über Satz 2 zu empfehlen. Der Antrag geht dann dahin, dass der AG zu unterlassen habe, den AN weiterhin eingruppiert zu lassen, ohne die Zustimmung des BR nachträglich einzuholen. Hat der AG keine Eingruppierung vorgenommen (§ 99 Rn. 70), ist zu beantragen, dass der AG zu unterlassen habe, den AN zu beschäftigen, ohne ihn einzugruppieren.