Verhältnismäßigkeit Kündigung - kann die Kündigung, die der AG jetzt aussprechen möchte, durch uns verhindert werden?

Question

Hallo, bei uns soll ein AN gekündigt werden, da er am Freitag fehlte, sich aber erst am Samstag krank gemeldet hat. Die Krankmeldung ist dann am Mittwoch eingegangen. In der Vergangenheit hat es bereits einen Vorfall gegeben, an dem der AN sich zwar rechtzeitig krank gemeldet hat, aber die AU`s erst viel später eintrafen. Damals hat der AN eine Abmahnung für dies Verhalten bekommen. Und lt Angaben der GL noch einmal eine Ermahnung (mündlich) erhalten. Für uns als BR stellt sich die Frage, ob die Kündigung, die der AG jetzt aussprechen möchte, durch uns verhindert werden kann. Bitte helft auch mit Aufgabe entsprechender Kommentare, da wir nichts gefunden haben. Vielen Dank im voraus

Die Abmahnung ist im Sommer des letzten Jahres erfolgt. AU muss am 3. Tag vorliegen.

pitsieben · Answer

@ bakira,
wie lange liegt denn die Abmahnung zurück? Nach 2 Jahren ist sie gegenstandslos geworden (Urteile von Arbeitsgerichten).
Gibt es eine Anweisung des AG wann die AU (gelber Schein) zu erfolgen hat, ab den 
1. Tag oder erst am 3. Tag?

kriegsrat · Answer

ihr als BR könnt nicht verhindern, daß der AG eine kündigung "ausspricht"

ihr könnt widersprechen, falls ihr einen passenden widerspruchsgrund im 102er findet,
das wars...
bzw. die anhörung zurückweisen, wenn sie nicht den anforderungen entspricht

der AN soll innerhalb der drei-wochen-frist kündigungsschutzklage erheben, und der richter wird feststellen , inwiefern die kündigung wirksam ist oder nicht

 verstösse gegen die mitteilungs- ("rechtzeitig krankmelden") und/oder nachweispflicht ("vorlage der AU-bescheinigung") sind zwei paar stiefel, so daß´eine abmahnung wegen
der eine sache nicht zwangsläufig einschlägig wäre für eine verhaltensbedingte kündigung basierend auf einem verstoß gegen die andere sache

zudem könnte die abmahnung unwirksam sein wegen inhaltlicher fehler etc.etc.
außerdem müsste man schauen, wielange der alte vorfall zurückliegt
vielleicht gibts auch gründe, die eine verspätete meldung rechtfertigen würden
wer auf der intensivstation liegt kann schlecht gleichzeitig beim AG anrufen und sich krankmelden

da gibts schon möglichkeiten für den betroffenen, glück zu haben vor gericht....

erwin · Answer

Der AN muss eine AU von mehr als 3 Tagen, es sei der AG hätte Vorlage/ Meldung ab erstem Tag verlangt, unverzüglich dem AG mitteilen. Ist der erste Tage der AG ein Freitag und der AN kann absehen, dass er auch am Montag noch AU ist,  müsste er um der Sache "unverzüglich" nach zu kommen, auch versuhen den AG per Telefon zu erreichen. Denn dann muss er erkennen, dass er die 3 Tage-Frist erreicht oder gar überschreitet.  Hier könnte als ein Verstoß gegen die arbeitsvertragliche Pflichten bestehen. Ganz besonders auch, wen er aus gleichem Grund schon einmal abgemahnt und auch nochmals ermahnt wurde. 

Es ist auch gerichtlich geklärt, dass selbst eine formell unwirksame Abmahnung ihre Wahrnfunktion behält (LAG Hamm, 2.9.2005, 13 Sa 991/05).

kriegsrat · Answer

erwin, bitte die richtigen urteile angeben, sonst führt dies nur zur verwirrung....

BAG, Urteil v. 19.02.2009 - 2 AZR 603/07
Bei Pflichtverletzungen muss der Arbeitgeber regelmäßig vor Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung den Mitarbeiter abmahnen. Wurde die Abmahnung ausgesprochen, ist sie aber unwirksam, kann sich der Arbeitgeber nicht auf die vorangegangene Abmahnung berufen und die Kündigung ist schon aus diesem Grunde unwirksam. Dies gilt allerdings nicht in allen Fällen. Das Bundesarbeitsgericht hat in einer aktuellen Entscheidung klargestellt, dass der Arbeitnehmer aus einer formell unwirksamen Abmahnung nicht entnehmen kann, der Arbeitgeber billige das abgemahnte Verhalten (BAG, Urt. v. 19.2.2009 - 2 AZR 603/07). Vielmehr bleibt der Arbeitnehmer auch dann abgemahnt, wenn die Abmahnung lediglich an einem Formfehler leidet.

also, es kommt (wieder ) wie immer auf den einzelfall an

neskia · Answer

@kriegsrat:
"die anhörung zurückweisen, wenn sie nicht den anforderungen entspricht"

Wer macht denn sowas?

kriegsrat · Answer

@ neskia

ich...ähh....wir

und wenn du meinst, der AG hört erneut an und bessert nach, kann ich dich zumindest bei meinem AG beruhigen, das er das noch nie getan hat
wäre eine möglichkeit
zumindest, wenn man weiß, keinen substantiiert begründbaren widerspruchsgrund finden zu können, besser als nichtäußerung