Kündigung Ersatzmitglied - Kennt da jemand den Zeitraum, in dem dies zu geschehen hat?

Question

Hallo,

habe hier mal wieder eine Angelegenheit, in der unser BR nicht einig ist, wie wir uns dazu verhalten sollen.
Einem Ersatzmitglied, welche in den letzten vier Jahren ca. 5 Mal zu Sitzungen eingeladen wurde bzw. an Sitzungen teilgenommen hat (letzte Teilnahme am 11.11.09), wurde nachgewiesen, dass er in seinen Nachtschichten auf Grund seiner Tätigkeit meist über Stunden im Internet gesurft hat (Seit August 2009). Dies meist an Computern in Räumen, in denen er nur in Ausnahmefällen zutritt gehabt hätte und mit dem Login von unserer Schulungsabteilung, dass er sich bei einer Outlook-Schulung notiert hatte. Generell ist das private Surfen an Arbeitsplatzrechnern untersagt. Dafür gibt es in unserem Unternehmen extra eine Internet-Ecke, dessen Zugang zum Internet nicht über unseren Server läuft.
Nachgewiesen konnte auch, dass durch das stundenlange Surfen und die Vernachlässigung bzw. Unterlassung seiner eigentlichen Arbeitspflichten, etliche Reklamationen durch Kunden entstanden sind (aus finanzieller Sicht ein Schaden für unser Unternehmen).
Man wollte dem Ersatzmitglied zuallererst eine Abmahnung erteilen, hat dann aber festgestellt, dass er wegen ähnlichen Vorkommnissen bereits ermahnt bzw. abgemahnt wurde. Somit wurde uns als BR mitgeteilt, dass eine Anhörung zu einer Kündigung erfolgen wird. Wie die aussieht, wurde bisher nicht mitgeteilt (Fristlos oder Ordentlich).
Wie sollen wir uns jetzt verhalten?
Es ist nicht von der Hand zu weisen, dass das Ersatzmitglied hier grobe Verstöße begange hat, die eine verhaltensbedingte Kündigung rechtfertigen.
ErsatzMitgl. unterliegen ja dem Kündigungsschutz, wenn sie ein BRM länger vertreten müssen. Im § 15 KSchG steht, dass eine Kündigung  zulässig ist, wenn Tatsachen vorliegen, die den ArbG zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen. Jetzt ist uns aber auch bekannt, dass eine fristlose Kündigung zeitnah erfolgen muß. Kennt da jemand den Zeitraum, in dem dies zu geschehen hat?
Für Antworten wäre ich dankbar.

rkoch · Answer

Für außerordentliche Kündigungen gilt §626 BGB. Danach ist eine AO Kündigung in einem Zeitraum von zwei Wochen ab dem Zeitpunkt an dem dem der AG Kenntnis von den zur Kündigung maßgeblichen Tatsachen Kenntnis erlangt hat möglich.

Als AO Kündigungsgrund kommt Schlechtleistung in Frage, wenn der AN seine Arbeitskraft bewusst (Vorsätzlich) zurückhält und dadurch erhebliche Schäden entstanden sind und zu erwarten ist das zukünftig ähnliche Fehlleistungen zu erwarten sind. Erfurter Kommentar Rn. 128 zu §626 BGB, Ähnliche Meinung (Arbeitsverweigerung) in Däubler, Kittner, Zwanziger KSchR Rn. 55ff. zu §626 BGB

Die Bedingung ist anscheinend erfüllt, da die Abmahnungen eigentlich das Fehlverhalten hätten abstellen sollen, was aber nicht erfolgt ist. Es ist also zu erwarten, das die Fehlleistungen auch in Zukunft auftreten.

BTW: Natürlich kommt nur eine AO Kündigung in Frage, wegen nachwirkendem Kündigungsschutz, §103 BetrVG ist aber nicht anzuwenden, da sich dieser nur auf BRM bezieht, was das Ersatzmitglied nicht ist, zumindest nicht, wenn es aktuell nicht nachgerückt ist.

pitsieben · Answer

Hallo Rapper,
an welchen Tag hat der AG Kenntnis von dem Fehlverhalten erhalten, wie lange liegen die Abmahnungen zum selben Fehlverhalten zurück?
Liegt das Datum der Kenntnisnahme schon über zwei Wochen zurück, wie "rkoch" schon schrieb keine AO-Kündigung möglich.
Abmahnungen, die länger als 2 Jahre zurückliegen, werden vor dem Arbeitsgericht in der Regel nicht mehr bewertet.

rainerw · Answer

@rkoch
Gebe Dir in Deinen Ausführungen in so weit Recht. Nur ist es nicht richtig das das Ersatzmitglied, wie in dem Vorliegendem Fall, nicht unter einem besonderen Kündigungsschutz fällt. Es hat am 11.11.09 an einer Sitzung teil genommen. Von da ab zählt auch für ihn dann die Jahresfrist.

kriegsrat · Answer

rainer,
aber ist die zustimmung zur ao-kündigung durch den BR nötig ????

Rapper · Answer

Wenn ich es richtig verstanden habe, unterliegt ein Ersatzmitglied dem Kündigungsschutz nur dann, wenn es regelmäßig über einen längeren Zeitraum ein durch Erkrankung o.ä. abwesendes reguläres BRM vertritt oder durch Ausscheiden eines BRM in den BR nachgerückt ist. Insofern bedarf es keiner Zustimmung des BR bei einer Kündigung wegen Fehlverhaltens (Verletzung der Arbeitspflichten etc.), wenn nur gelegentlich eine Teilnahme an einer BR-Sitzung erfolgte. 
Die Abmahnung, die übrigens dafür ausgesprochen wurde, weil er damals mit einem fremden Account/Login schonmal über einen längeren Zeitraum intensiv das Internet genutzt hat, erolgte 2004. 
Ich sehe hier persönlich ein erhebliches Fehlverhalten, das durch die Abmahnung 2004 in keinster Weise abgestellt wurde.
Die Kenntnis über diesen Vorgang liegt schon mehr wie zwei Wochen zurück, womit meines Erachtens auch eine fristlose Kündigung nicht mehr anwendbar ist.
Der Kündigungsschutz von betriebsverfassungsrechtlichen Funktionsträgern beinhaltet eigentlich nur, dass wegen der Ausübung des Amtes keine Kündigung (Schutz) erfolgen darf. Das gleiche gilt für diejenigen, die in Wahlkommissionen etc. mitwirken oder sich zur Wahl gestellt haben (mit entsprechenden Zeiträumen).
Bei Verstößen gegen Gesetze, Verordnungen, Dienstanweisungen, Geheimhaltung etc. greift der Kündigungsschutz nicht.
So habe ich es jetzt jedenfalls verstanden.
Ich danke Euch für die Antworten.

kriegsrat · Answer

rapper,
§ 15 KSchG sieht das aber bezüglich kündigungsschutz anders als du.......

wenn der AG raffiniert ist, landet bei euch eine außerordentliche kündigung mit sozialer auslauffrist auf dem anhörungstisch
was würdet ihr dazu sagen ?

die zwei wochen frist für den "wichtigen grund" nach § 626 BGB sind ja schon um......

pitsieben · Answer

@ all,
laut Kommentar von DKK zum § 103 BetrVG Rn 22, haben Ersatzmitglieder, die ein BRMtgl. vertreten haben und Aufgaben eines BRMtgl. übernommen haben, z. B. Teilnahme an einer BR-Sitzung, nach Beendigung des Vertretungsfalles den nachwirkenden Kündigungsschutzes nach § 15 Abs. 1 Satz 2 KSchG.
Wenn der AG diesen Kollegen AO kündigen will, muss er zuvor die Zustimmung des BR`s einholen.

kriegsrat · Answer

@ pit sieben

eine gegensätzliche meinung zum thema "zustimmung des BR erforderlich":

Der Kündigungsschutz für Ersatzmitglieder hängt maßgeblich davon ab, ob die Kündigung in eine Zeit der Aktivierung fällt oder nicht. Für die Zeit des Einrückens in das Gremium genießen Ersatzmitglieder den gleichen Kündigungsschutz wie Betriebsratsmitglieder. Fällt also ein BR-Mitglied z.B. wegen Krankheit einige Wochen aus, rückt gemäß § 25 BetrVG das Ersatzmitglied in den Betriebsrat ein und ist in dieser Zeit vollwertiges Betriebsratsmitglied mit dem entsprechenden Kündigungsschutz nach § 15 Abs.1 KSchG und § 103 BetrVG. Nach Rückkehr des verhinderten BR-Mitglieds rutscht es wieder in den Status als Ersatzmitglied. Da es in der Zeit der Aktivierung in gleichem Maße wie ein BR-Mitglied in Konflikt zum Arbeitgeber kommen kann, hat das Bundesarbeitsgericht dem Ersatzmitglied einen nachwirkenden Kündigungsschutz zuerkannt. Dieser dauert analog § 15 Abs.1 KSchG ein Jahr nach Aktivierung. Das Ersatzmitglied kann in dieser Zeit also auch nicht ordentlich gekündigt werden. Ein Ersetzungsverfahren nach § 103 BetrVG ist in dieser Zeit allerdings nicht notwendig.
http://www.arbeitsrechtsberater-berlin.de/arbeitsrechtsberater-abc/arbeitsrechtsberater-abc/kuendigungsschutz/besonderer-kuendigungsschutz.html

rkoch · Answer

Die Formulierung mit dem "Ersetzungsverfahren" ist genial (negativ gemeint).

Wörtlich lautet §103:
"Die außerordernliche Kündigung von Mitgliedern des Betriebsrates (...) bedarf der zustimmung des Betriebsrates"

Nach Rückkehr des verhinderten BR-Mitglieds rutscht es wieder in den Status als Ersatzmitglied. (s.o.) Es ist dann nicht mehr BRM. Damit findet §103 auf das Ersatzmitglied keine Anwendung mehr.

so auch DKK Rn. 6 zu §103 BetrVG:
Nach dem Ende der jeweiligen Funktion erhält der geschützte Personenkreis einen nachwirkenden Kündigungsschutz. Dieser bedeutet, das dem betreffenden für einen bestimmten Zeitraum nach Funktionsende nur außerordentlich gekündigt werden kann. Diese Kündigung ist jedoch nicht an die Zustimmung des BR gebunden.