Freistellung nach §38 BetrVG - erlischt der Anspruch auf Freistellung , wenn während der Amtsperiode des BR die Anzahl der Mitarbeiter unter den Grenzwert fällt?

Ja das tut er wenn die MA Zahl unter 200 rutscht. Sollte im Normalfall aber kein größeres Problem werden weil Dir ja auch nach §37 Abs.2 die erforderliche Zeit freigestellt werden muss. Und wenn das dann ein zwei Tage sind oder gar mehr die du brauchst um deiner BR-Arbeit nachzukommen, dann ist es eben erforderlich!

Hallo Friedrich,
lese bitte im Fitting zu § 38 Rn 17.

@DerOlli
Du meinst also man braucht bei einer Freistellung nach § 38 BetrVG genau gleich viel "Phantasie" in der Mitteilung an den AG wie bei einer Freistellung nach § 37 Abs. 2 BetrVG?

@pit47
Der Verweis hat glaube ich nicht so viel mit meiner Frage zu tun

@DerOlli
Ich sehe genauso wie Köllner doch einen erheblichen Unterschied zwischen den Auswirkungen von §37 und §38.

Ich habe mittlerweile im "Erfurter Kommentar" gefunden, dass der AG verlangen kann, die Anzahl der Freigestellten zu verringern, wenn sich die Anzahl der Mitarbeiter entsprechend verringert hat.
Die Entscheidung hierüber hat aber der BR zu fällen.

aber es gilt zui beachten, dass die Reduzierung der MA-Zahl dauerhaft sein muss. nur kurzfristige Schwankungen reichen nicht aus

@ Kölner
Natürlich gibt es einen unterschied zwischen §37Abs.2 und dem §38. Die Begründung ist eine andere. Aber im großen und ganzen würde ich behaupten das sich nach 37/2 immer ne Begründung findet.

@Der Olli
Natürlich hast Du recht, dass die notwendige BR Arbeit, wenn keine Freistellung nach § 38 mehr vorgesehen ist und der AG sich auch nicht auf pit47 Idee einlässt, mit § 37 (2) begründet werden muss. Ich sehe es aber nicht so unkompliziert wie Du, da jede Freistellung extra beantragt werden muss und auch für den "normalen" Arbeitsplatz des AN einige Probleme entstehen können, wenn nicht mehr klar organisiert werden kann, wann der Kollege eigentlich einsetzbar ist.

Friedrich, vielleicht kannst Du dies nochmal mit dem AG erörtern und ihm die Probleme die entstehen können aufzeigen?

@Lotte, alle
Das Problem ist nicht akut, ich glaube aber, dass es irgendwann innerhalb der nächsten 6-12 Monate auf uns zu kommt. Z.Zt. gibt es hierüber keinen Gesprächsbedarf.
Meine Frage zielt mehr darauf ab, ob Mitglieder des Forums schon Erfahrungen in der Sache gemacht haben und den korrekten rechtlichen Aspekt benennen können.
Auch ohne Freistellung nach §38 sehe ich natürlich alle Möglichkeiten nach §37. Aber mit dem 38er ist es einfacher und eindeutiger. Ich sehe auch die Möglichkeit, wenn man entsprechend argumentiert und agiert, den AG dazu zu bringen, auch bei 180 AN eine Freistellung zu akzeptieren.

@Frierich
Dann könnte Dir da ja das eine BAG-Urteil helfen...

Guten Abend Friedrich,
ich sehe noch einen weiteren Ansatzpunkt, Eurem BR den Anspruch auf die Freistellung zu erhalten. Es ist unbestritten, dass die Grösse des BR-Gremiums so bleibt wie im Wahlausschreiben angekündigt, auch wenn sich die Mitarbeiterzahl ändert (z.B. Abnahme der regelmäßig Beschäftigten von 210 auf 190). Ausnahme: § 13 Abs. 2 Zif. 1 BetrVG - Änderung der Beschäftigtenzahl zum Stichtag um mindestens 50%, mindestens 50 Arbeitnehmer/innen. Ansonsten wirkt sich die Änderung der Belegschaftsstärke erst bei der nächsten BR-Wahl aus.
Genauso könnte man im Hinblick auf mögliche Freistellungen argumentieren. Ich weiß schon, dass es da gewichtige Gegenstimmen in der Kommentarliteratur gibt. Mir ist aber keine Gerichtsentscheidung in den letzten zwei, drei Jahren bekannt, die sich überhaupt mit diesem Problem beschäftigt hätte. Bis zu einer gegenteiligen Entscheidung des BAG halte ich das für einen Rechtsstandpunkt, den man mit gutem Gewissen vertreten kann.
Gruß otto

"Mir ist aber keine Gerichtsentscheidung in den letzten zwei, drei Jahren bekannt, die sich überhaupt mit diesem Problem beschäftigt hätte."

Wieso? Hat sich vor fünf Jahren etwas am § 38 BetrVG geändert?

Hallo Ramses II,
es hat sich im § 38 BetrVG Wesentliches geändert, als 2001 das BetrVG geändert wurde. Früher waren die Regelungen über die Größe des BR-Gremiums und die Anzahl der Freistellungen harmonisch, d.h.
- 9-BR - eine Freistellung
- 11-BR - zwei Freistellungen usw.
Seit 2001 sind die Regelungen nicht mehr harmonisch. Ein 11-BR kann heute - je nach Zahl der Beschäftigten - einen Anspruch auf eine oder zwei Freistellungen haben. Das ist nur ein Beispiel.
Damit stellt sich die Frage neu, ob der frühere Grundsatz weiter gilt, dass die im Wahlausschreiben ermittelte Größe des Gremiums und die sich daraus ergebende Anzahl der Freistellungen weiter gilt, auch wenn sich die Zahl der Mitarbeiter ändert. Nach der "Entkoppelung" von Größe des BR-Gremiums und Anzahl der Freistellungen - im übrigen ein Ergebnis eines politischen "Kuhhandels zwischen dem früheren Bundesarbeitsminister Riester und dem völlig zu Recht inzwischen völlig vergessenen Bundeswirtschaftsminister Müller - kann man auch die Meinung vertreten, dass sich Änderungen bei der Beschäftigtenzahl auch auf die Zahl der Freistellungen auswirken können. Genau zu diesem Punkt kenne ich aber keine aktuelle Gerichtsentscheidung.
Im übrigen stellt sich die Frage auch umgekehrt: Entsteht ein Anspruch auf Freistellungen, wenn die Mitarbeiterzahl steigt? Beispiel: Bei der Wahl 198 Arbeitnehmer, damit 7-BR; jetzt steigt die Anzahl der Mitarbeiter auf 210. Anspruch auf Freistellung nach § 38 BetrVG?
Gruß otto

Otto,

diese Verknüpfung halte ich mit Verlaub für an den Haaren herbeigezogen.

Ja, es haben sich die Grenzen geändert, die sonstigen Regelungen (aus deren Wortlaut sich ja letztendlich der Schluß, dass die Freistelungszahl eine gewisse Dynamik hat, ergeben) sind aber tupfengleich geblieben.

Die von Dir behauptete "Kopplung" von Betriebsratssitzen und Anzahl der Freistellungen hat es auch zuvor de facto nicht gegeben. Die Anzahl der Freistellungen war auch in der alten Formulierung von der Betriebs- und NICHT von der BetriebsRATSgröße abhängig. Dass in beiden Fällen häufig die selben Grenzen gewählt wurden kann man nicht als Kopplung bezeichnen, ebenso wie die Wartezeit nach dem Kündigungsschutzgesetz nicht mit der Probezeit nach § 622 BGB "gekoppelt" ist.
Insbesondere ist natürlich die Überlegung aus einer postulierten "Entkoppelung" eine Koppleung in der Auslegung zu machen etwas schwierig nachzuvollziehen.

Die Erhöhung der Freistellungen wird zumindest von den führenden Kommentatoren auch bejaht.

Guten Abend Ramses II,
Haarspalterei ist in juristischen Fragen nun wirklich nicht ungewöhnlich. Außerdem habe ich - mit meinem ersten Beitrag - nur versucht, dem Fragesteller - Friedrich - zu helfen. Bei ihm geht es nämlich nicht um eine Erhöhung der Freistellungen, sondern um deren möglichen Wegfall, wenn die Mitarbeiterzahl sinkt.
Gruß otto

Otto,

Du bist klasse!

In Deinem Beitrag 38474 stellst Du die Frage "Entsteht ein Anspruch auf Freistellungen, wenn die Mitarbeiterzahl steigt?"

Ich antworte (38478) "Die Erhöhung der Freistellungen wird zumindest von den führenden Kommentatoren auch bejaht."

Und Du belehrst mich daraufhin (38591): "Bei ihm geht es nämlich nicht um eine Erhöhung der Freistellungen, sondern um deren möglichen Wegfall, wenn die Mitarbeiterzahl sinkt."

Danke für diesen Hinweis. Wie heisst es so schön? "Wenn Du nicht überzeugen kannst, dann verwirre wenigstens!"